Fotografía: Bill Evans.

Desde hace casi 25 años que venía cavilando sobre este tema en las clases universitarias, hasta que hace no poco alguien me insto a poner la guía de clase respectiva y las consideraciones al respecto en papel, lo que ayuda a clarificar conceptos. Esto no son sino renglones de algunas discusiones con alumnos, que permiten aproximarse al tema.

Premisas conceptuales.  Existen derechos de carácter privado y derechos y potestades (ius imperium) de carácter público. Estos últimos derechos, primero imputados a los seres humanos en relación de jerarquía, desde un punto de vista histórico y cronológico fueron claros con el nacimiento de los Estados, siendo su máxima expresión los de corte absolutista, reinados y monarquías, para luego hacerse presentes en la edad contemporánea, esta vez atemperados por el nacimiento de la ciudadanía y las reivindicaciones subsecuentes (en contra del poder del gobernante), entre ellas, las que corresponden a los derechos fundamentales del hombre, que rinden poderes limitados a las ficciones territoriales y los gobiernos de turno, reivindicando fundamentalmente la libertad.

Aun así, la sola configuración de aquello implicó en el imaginario la concepción de un ente que no carece de personalidad: El propio Estado; y que a su vez se divide para su administración en otros: departamentos, comunas o municipios, establecimientos públicos y otros, a los cuales se les otorga a su vez la misma categoría de personas.

Ese Estado, como hemos indicado, ostenta un dominio o poder público que es ajeno a los ciudadanos, y que, al parecer, de manera inevitable, gozan o han de gozar, por lo menos en parte, algunas de las entidades de las que se vale para cumplir sus fines, como son esas otras personas jurídicas en que se divide o que dependen directamente de aquel (al margen también pueden coexistir otras entidades menores, públicas asimismo, y con algunos poderes que sobrepasan los privados, pero sin asignación de la personalidad). En consecuencia, se evidencia la coexistencia de personas jurídicas de carácter privado y público. Las primeras como vehículos jurídicos a través de los cuales los ciudadanos satisfacen y viabilizan sus intereses también privados (aun cuando han de considerarse valiosos, y algunos de orden pío e irradiados a favor de terceros); y las segundas cómo instrumentos para satisfacer (en teoría) fines exclusivamente públicos.

Definiciones. En esta misma línea de pensamiento, se constituyen personas jurídicas de derecho público que participan de algunos caracteres estatales, cualidades y prerrogativas que son exclusivas del Estado; es decir que gozan de parte de ese ius imperium. V.gr. El Fisco, las municipalidades, empresas públicas, organismos públicos.

Estas forman parte del aparato del Estado; tienen atributos y características propias; son sujetos de derecho; y funcionan en interés de la comunidad o interés público (por lo menos idealmente, ya que su eficiencia es discutible).

El segundo párrafo del art. 76 del Código Civil peruano establece que las Personas Jurídicas de Derecho Público interno se rigen por su ley de creación. Conforme ello, las personas jurídicas de derecho público se crean por ley, y es esa norma de creación la que debe señalar esa distinción y particularidad de manera clara[1]. Esto es de especial relevancia, ya que la imputación de la categoría de persona no es presumible, sino que parte de una asignación expresa de orden concesional.  Es indispensable constatar el contenido de la ley que crea cada una de ellas, pues allí no solo se dispone la constitución de la misma y asignación de la personalidad (dos cosas distintas), sino que dicha ley de creación regula ciertos (sino todos) aspectos funcionales de la persona jurídica en concreto (esto es el deber ser, cuestión distinta suele deberse a defectos en la técnica legislativa).

Criterios de Distinción entre los tipos privados y públicos. Se trata de un tema no menor, sin embargo, el criterio de distinción entre personas jurídicas de derecho privado y derecho público adolece de interés en la doctrina. Esta última -en las pocas veces que ha decantado al respecto- y la jurisprudencia (nacional y extranjera) han adoptado diversos supuestos, de los cuales mencionaré algunos (los más socorridos) a continuación:

–        La Creación legislativa o Iniciativa del Estado: Si la persona jurídica era creada y formalizada por ley, se decía, entonces, que era de derecho público. Así, las entidades públicas personificadas serían favorecidas para su existencia en virtud de leyes o resoluciones de la autoridad, y en paralelo, las de derecho privado serían consecuencia de la voluntad particular.

Hoy ello ya no constituye una diferencia definitiva, pues si bien es cierto que las públicas tiene su origen en el sistema concesional puro, no menos verdadero es que muchas privadas han sido creadas por ley. Ejemplos en el Perú hay varios, la anterior L. Nº 23733, de creación de universidades privadas, donde ello solo se hacía por ley; la L. 26912 de creación del Fondo Hipotecario de Promoción de la Vivienda como entidad privada, y de manera más reciente la L. 31711 de Cajas Municipales de Ahorro y Crédito del 16.03.23, también privadas, entre otras.

Una de las razones para la popularidad de esta razón estriba en que parece ser que los particulares indefectiblemente han de hacer uso del sistema normativo que termina en el registro para constituir una persona jurídica (lo que hemos visto, es cierto, pero ello no limita el nacimiento único de entes privados).

Otra acotación no menor, esta vez de orden formal, sobre lo que vale la pena aterrizar, es que estas se crean -como ya hemos dejado sentado en varios trabajos previos- por una ley en sentido formal, no material, y además, tendrá que tratarse únicamente de una ley emanada del poder legislativo, un decreto ley, o un decreto legislativo. Sobre ello incluso se ha discutido en sede registral. La razón es muy simple, y es que lo contrario resultaría en un caos de impredecibilidad, y en una abundancia ineficiente. Una curiosa excepción la encontramos en el texto de la CPP del 1993, cuyo artículo 89, mal ubicado y peor redactado, atribuye la categoría a las comunidades campesinas y nativas.

–        La Presencia del Estado: se presumía que, si estaba presente el Estado como fundador o socio de la entidad, entonces se decía que era una de derecho privado; sin embargo, hoy en día existen empresas en las cuales participa el Estado como socio y no son tales, sino de derecho privado. Ahora bien, esto nos lleva a precisar que no es lo mismo sociedad pública o de propiedad del Estado, que empresa pública (ver al respecto el último apartado del art. 4 de la LGS, por ejemplo). Aquí se debe diferenciar con los instrumentos de gestión de la administración pública (lo que alguna de estas unidades constituye), de otras entidades. Así, encontramos personas jurídicas de derecho público propiamente, empresas de economía mixta, empresas de derecho privado con participación del Estado, empresas del Estado de derecho privado, etc.

–        La Voluntad del legislador: Como hemos establecido en el apartado de “definiciones”, la distinción entre una y otra persona jurídica hay que buscarla en su origen y composición; es decir que hay que estudiar la ley de creación y formalización y a su vez en el estatuto de la persona jurídica para conocer la naturaleza del ente (una cuestión que sólo se discute cuando tratamos entes públicos). Las más de las veces deberá señalar que se trata de un ente de orden público.

Otras razones que se han esgrimido para diferenciar, distinguir o caracterizar a las entidades públicas, con menos base teórica y mayor observación práctica, son las que hacían el acento en:

  • La Potestad Publica: las personas jurídicas de derecho público estarían dotadas de potestades públicas, vale decir, gozarían de ese ius imperium que ya hemos señalado, en virtud del cual podrían emitir normativa de carácter obligatorio o imponerse de manera general o parcializada sobre todos alaguno de los particulares, pero obviamente limitada (no se trata de leyes, sino de personas).
  • Su Capacidad: que se hace necesaria para cumplir sus fines propios. En realidad, esto es muy endeble como justificación, pues toda subjetividad jurídica es consistente con la institución de la capacidad de manera ineludible, y esa capacidad en primera instancia sugiere el desarrollo de las actividades propias asignadas por su estatuto, su ley rectora y/o ley de creación.
  • La Representación: En general, en las personas jurídicas de derecho público funciona infra vires. Esto es muy cierto, pero no absoluto. Si usted gestiona un ente público y contradice este precepto, violenta un mandato legal administrativo obvio (¡¡estos entes se crean por ley!!), e incluso comete un delito –malversación de fondos- por el que podría ir a la cárcel. En los entes privados, si bien rige el Principio de Especialidad, los actos ultra vires son admitidos, aun cuando generan responsabilidad en quienes los concluyen que puede ser exigida por la propia persona jurídica.
  • El Objeto: Este se encuentra claramente determinado, con atribuciones y obligaciones asignadas. Esto es muy similar a lo que se esgrime por “representación”, variando la importancia entre el elemento estático de como observamos al mismo como tal, y el elemento dinámico que supone el despliegue de la actividad del representante, pero que ha de encuadrar su devenir en aquel. Las sociedades y otras personas jurídicas (privadas) sin embargo, se rigen por el Principio de Determinación del objeto (ejemplo, el art. 11 de la LGS, aunque discutido desde las aulas), y el directorio de una sociedad también debe actuar y gestionar acorde a su objeto (art. 172, LGS), esto también debería comprenderse así en Asociaciones. Si bien el objeto ha de ser cumplir una finalidad pública, no es ajeno a ciertas personas jurídicas sin fines de lucro el cumplimiento de fines de beneficencia, asistenciales, hospitalaria, entre otros
  • La Naturaleza del fin del ente: Se esgrime que las personas jurídicas de derecho público tienen por objeto servir fines públicos, mientras que las de derecho privado cumplen con el objeto descrito en sus estatutos. Esto se relativiza al lado de aquellas entidades privadas sin fines de lucro, donde estas se consideran de utilidad pública y persiguen un interés general, como acabamos de puntualizar al referirnos al objeto. No es menos cierto, como veremos en otro acápite, que muchas entidades públicas, además de deficitarias, se constituyen sólo como agencias de empleos. Incluso se ha discutido si una sociedad no pudiera cumplir los mismos fines, dado que es muy distinto aquello que el destino de sus utilidades.
  • La Fuente de Recursos: en principio, para las personas jurídicas de derecho público el fondeo proviene del erario público, al que sostienen todos los ciudadanos de manera directa a través de las contribuciones tributarias (a su vez indirectas y directas) y los bienes que eventualmente pudiera explotar (también de propiedad pública) o dar en concesión, lo que suele constituir un recurso inagotable y que a su vez genera un evidente problema de ineficiencia de gestión para comparación entre producción y gasto.

En las entidades privadas se recurre al autofinanciamiento, normalmente al inicio de operaciones conforme los riesgos asumidos por sus fundadores y posteriores miembros mediante aportes de la misma naturaleza (y también financiamientos externos), y luego se acude al rendimiento de estos (si los hubiere). En el caso de las entidades no lucrativas, esto puede ser incrementado por donaciones, y también por ayudas públicas (aquí la supuesta distinción se difumina), de asistencia técnica y otros, que se pueden materializar a través del mismo erario público y exención de tributos (las universidades privadas en el Perú, por ejemplo, hasta el año 2014 podían ser incluidas en el presupuesto de la República; y las asociaciones y otras formas típicas no pagan el impuesto a la renta mientras cumplan el principio de determinación tributario establecido para ellas en la ley respectiva, así como pueden calificar como entes perceptores de donaciones).

  • Sobre el Destino del Patrimonio: Se ha dicho que en las entidades Públicas este patrimonio sería de dominio del Estado y se constituiría para cumplir fatalmente con los fines de la entidad únicamente, y, por otro lado, en la entidades privadas, dado que se trata de propiedad de la misma naturaleza, se encuentran sujetas a los designios de sus controladores, con poca o ninguna restricción. En general, los patrimonios de los entes cumplen su funcionalidad en torno al objeto social, en uno u otro extremo, e incluso en las privadas no lucrativas se sujetan al non distribution constraint principle, por loque la distinción también se atenúa.
  • La relación laboral de sus ejecutivos y demás colaboradores. Se solía plantear que la relación laboral de aquellos inmersos dentro de la actividad de la persona jurídica de derecho público estaba basada en normas también laborales, solo asequibles a servidores o trabajadores públicos, y que formarían parte de la carrera administrativa. Esto tampoco constituye una distinción vigente, en tanto no es la única forma de contratación que puede adoptar una persona jurídica de ese tipo o que sea obligatorio en todos los casos.
  • Los planos de actuación de los entes y las leyes aplicables. Esto tiene mucho que ver con la capacidad de las personas jurídicas y el régimen jurídico aplicable. El nivel de Actuación de los entes privados tiene limitaciones concebidas por las normas de orden público que incluyen a las imperativas, entre ellas, resulta evidente, el pacto social y el estatuto aprobado, así como la ley que las reconoce como tipos sociales (no constituyen, como hemos dicho, cajas de resonancia que puedan ampliar los derechos de las personas y hacer de manera ilimitada); por su parte, los entes públicos se rigen por su ley de creación, reglamentos y otras leyes de orden administrativo. Sin embargo, la distinción no resulta precisa desde que las personas jurídicas privadas pueden ser sometidas a distintas leyes administrativas según su objeto u ocasión, como la LPAG, art. I del TP, numeral 8, y las leyes sobre concesiones, autorizaciones y de contrataciones del Estado.

La doble capacidad de las personas jurídicas públicas. Ambos tipos de entidades, personas jurídicas de derecho privado y personas jurídicas de derecho público, comparten de la categoría de personas, y no transitan en vías totalmente separadas, sino que las últimas hacen camino tanto en la esfera del derecho público como la del privado. Estas son portadoras de potestades supremas, por encima de las primeras que carecen de ellas. Así, los privados se relacionan entre sí en posición de paridad, como iguales, pero al compararlas verificamos que una solo tiene capacidad de derecho como sujeto privado, mientras que la otra suma y recibe adicionalmente una capacidad pública.

Capacidad y Actos ultra vires de las personas jurídicas de derecho público vs actos infra vires. Como hemos denotado líneas atrás, todo sujeto de derecho supone capacidad, y si éste sujeto de derecho coincide con alguna de las formas típicas reconocidas de orden corporativo, entonces esa capacidad es de orden general. Una persona jurídica de derecho privado goza de esa capacidad que es inherente a su condición y categoría de persona. Además, Conforme lo señalado por la LGS (art.12), y lo dispuesto por la doctrina nacional (recomiendo revisar a Espinoza Espinoza), si bien es cierto, el Principio de Especialidad constriñe la actuación de sus órganos, se admiten los actos ultra vires de manera transversal a los tipos reconocidos -así no generamos divergencia en el régimen de capacidad-. El mandato del artículo 172 de la LGS ya citado, y su delimitación al objeto, parece circunscrito a la exigencia de responsabilidad subsecuente.

Las personas jurídicas de derecho público como tales también gozan evidentemente de capacidad general, pero se encuentran limitadas por su objeto, y ello arrastra a sus gestores y otros representantes. Luego, los actos ultra vires no han de ser reconocidos como lícitos. En este sentido, en las personas jurídicas de derecho público se ha de tomar en cuenta que, “La administración pública, a diferencia de los particulares, no goza de la llamada libertad negativa (nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que está no prohíbe), dado que solo puede hacer aquello para lo cual está facultada en forma expresa”.[2] Y como también se ha dicho: “Si en el derecho privado la capacidad es la regla, y la incapacidad es la excepción, en el derecho público la relación es precisamente a la inversa, pues, mientras los sujetos de derecho privado pueden hacer todo lo que no está prohibido, los sujetos de derecho público solo pueden hacer aquello que le sea expresamente facultado.”[3]

Con el respeto que me merecen los dos profesores citados, expertos en su materia, estoy parcialmente de acuerdo con ello, pues como ya lo tengo dicho en otra parte, el Principio de Permisión es de orden constitucional fundamental enraizado en el derecho sancionador, y protector de las personas naturales, no es un cartabón para que las personas jurídicas hagan lo que puedan, sino lo que se les permite. Entre otros, no existe en este sentido un alcance general de tal principio –que es de aplicación intrínseca penal-, sino que resulta de ordinario de una contrastación o contraposición al Principio de legalidad. Bajo esa misma “lógica”, como se ha expuesto, lo que no está permitido, ha de estar prohibido. Se trata de una norma de aplicación en el orden y de origen penal y no cabe pues el argumento de que siempre deben establecerse prohibiciones expresas en las normas, negando de hecho la deontología en ellas, lo que resulta técnicamente incorrecto, conforme a la crítica general al principio en mención

Numerus Clausus Derecho Privado v Numerus Apertus del Derecho Público. Las personas jurídicas de derecho privado deben su construcción y nacimiento básicamente al sistema normativo, que como hemos explicado muchas veces, acaba en el registro público. En ese sentido, se han de tomar las formas corporativas que se encuentran reguladas en las leyes generales para ello, siendo negada la posibilidad de construcción de entes ajenos a estos tipos. Esto es lo que se conoce como un numerus clausus. 

Por otra parte, las personas jurídicas de derecho público se crean básicamente como respuesta o una necesidad y a través de una ley, y si bien es cierto suelen adoptar alguna forma típica ya reconocida en otra norma de carácter general (no es extraño que la actividad empresarial del Estado se realice a través de sociedades anónimas que se crean por ley pero que se adscriben a la LGS, por su eficiencia), ello no constituye una obligación y tampoco es la regla. El Estado en uso de ese ius imperium, no está atado por las reglas del derecho común y a las formas típicas ya reconocidas, sino que puede crear nuevas formas según lo crea pertinente. Esto es lo que se conoce como un numerus apertus.

Pueden existir muchos tipos de persona jurídica de derecho público, y sus características deberán ser encontradas en las leyes de creación y reglamentación propias, así como en aquellas leyes generales a los cuales se remitan para su aplicación.

Los Derechos Fundamentales. Finalmente, y aun cuando esto lo trataré puntualmente en otra entrada, no es menor y más bien muy importante recordar que las personas jurídicas de derecho público no gozan de derechos fundamentales -cuestión que ha sido desarrollada por diversos tribunales supremos a lo largo del globo-, por varias razones a las que me retiré en una próxima entrada, pero baste mencionar entre ellas: el hecho de que los derechos fundamentales fueron construidos en reacción y oposición al poder público; Las personas jurídcas públicas cumplen una finalidad acorde del Estado, forman parte del aparato público, otorgarle estos derechos a tales entidades del Estado sería implantarles una doble capacidad, una doble protección y atribución; además, si bien muchas de ellas gozam de ius imperium, estas titularizarían una protección general adicional que se crea para aquellos que no gozan justamente de ese ius imperium o que no forman parte del aparato estatal, ya que los fines que cumplen las personas jurídicas de derecho público son estatales, no privados, por lo tanto, sólo se les podría reconocer y aplicar de manera mínima y restrictiva ciertos derechos de orden procedimental y procesal, como lo son, demandar, denunciar, al debido proceso, a presentar pruebas, y contestar lo que fuera pertinente para el caso que ellas fuesen las demandadas o denunciadas, por ejemplo, pero nada más, en igualdad de armas. Estos centros de imputación jurídica se encuentran en una posición de preeminencia sobre los privados que les ha de permitir manifestarse, protegerse y financiarse de una manera particular, de lo que no gozan los privados y no pueden hacer. La dignidad, propia de los privados y que sustenta la aplicación de los derechos fundamentales, es ajena a la administración pública, que se construye para servir a los primeros.

De manera más concreta, el Tribunal Supremo Español, y el Alemán, han declarado de manera enfética y en consceuencia que las persdonas jurídicas públicas no gozan del derecho al honor o reputación, por ejemplo. En el Perú,  el Tribunal Constitucional ha hecho manifiesto del carácter absolutamente residual de los derechos fundamentales para entes públicos, y ha amparado el  derecho al honor para entiddaes privadas, pero jamás en las públicas; si bien debo reconocer con bastante preocupación, que alguna sentencia casatoria penal, desconociendo absolutamente los sustentos de aquello, lo ha hecho para estas últimas.

Colofón

Al lado de las personas jurídicas privadas encontramos entes públicos que básicamente y en resumen se constituyen como:

  • (i) Forman parte del aparato del Estado: tienen atributos y características propias de aquel.
  • (ii) Son sujetos de derecho
  • (iii) Hay un interés público en ellas
  • (iv) Gozan de Capacidad necesaria para cumplir sus fines propios: el objeto
  • (v) Su Régimen jurídico en líneas ordenadas debe derivarse de su ley de creación
  • (vi) Su Objeto ha de ser Determinado, con atribuciones y obligaciones asignadas
  • (vii) El régimen de Representación es Infra vires
  • (viii) Su Patrimonio se forma por Recursos dotados por el Estado para cumplir su objeto.
  • (ix) La personas jurídicas de derecho publico no tienen derechos fundamentales, lo que tienen son competencias y atribuciones que les han sido otorgadas por la constitución.

Hasta más vernos

NOTAS:

[1] Conviene revisar a Gordillo, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 4. Buenos Aires: Ara

Editores, 2003.

Dos personas pueden suscribir una minuta de constitución de una asociación o de una sociedad, pero no pueden libremente constituir una entidad legal como Petroperú (persona jurídica de derecho público interno). En este caso, es una ley la que crea Petroperú como empresa estatal (Respecto a las personas jurídicas y el derecho administrativo, véase a García de Enterría, Eduardo. El concepto de personalidad jurídica en el derecho público. En Revista de Administración Pública, No. 129, 1992, pp. 195 y ss). Pero a pesar de ser una persona jurídica de derecho público, cuando Petroperú quiere participar en el mercado de hidrocarburos con los demás agentes del segmento, lo hace sometiéndose al derecho privado, en específico, el Código Civil y la Ley General de Sociedades. Entonces, a pesar de ser una persona jurídica de derecho público (pues es creada por ley), puede someterse al derecho privado para actuar en el mercado en igualdad de condiciones.

[2] La Administración Pública y el Procedimiento Administrativo general. Christian Guzmán Napurí. Pagina Blanca Editores. 2004. Página 81

[3] (Comentarios, Nueva Ley del Procedimiento Administrativo General, Juan Carlos Morón Urbina, Editorial gaceta jurídica, página 26-27).