Imagen: Frida in Flames Self-portrait. F. Kahlo
Cuando pensamos en responsabilidad, normalmente nos afincamos en lo que señala el Código Civil al respecto, pues recordamos que aquél es el que contiene las reglas extendidas sobre acto jurídico, obligaciones, contratos y responsabilidad (subsidiaria de aquellos). Pensar de esa manera es correcto, pues como veremos, el denominado juicio de responsabilidad ha de aplicarse también en sede empresaria.
La Responsabilidad Civil Ordinaria es distinta a la responsabilidad gestora empresaria. No se trata igual al hombre común que al empresario.
Esto es cierto. Una primera aproximación al tema nos hace pensar que la responsabilidad civil constituye un todo unitario, A pesar de las diferencias que tiene nuestro ordenamiento en relación a la responsabilidad obligacional y aquella denominada extracontractual. Está por demás mencionar que en sede nacional la doctrina más cuidada ha comprendido ya hace un tiempo, que la unidad implica orden y predictibilidad. Esta preocupación se evidencia expresamente en el anteproyecto del Código Civil Peruano del año 2018, que pretende superar los desaguisados que se encuentran en la actual legislación; para muestra baste un botón, la relación de causalidad y la teoría que debe primar al respecto.
¿Y que si nos referimos a la responsabilidad civil ordinaria? No tendríamos por qué hacer una distinción con la responsabilidad civil empresaria, ¿O sí? A lo largo del tiempo esto ha cambiado, y tenemos reglas distintas para supuestos distintos, sin perjuicio a que estos supuestos distintos o estas reglas distintas generen la misma comprensión del tipo de juicio que ha de realizarse en ambos casos, es decir, Se trata de una misma responsabilidad, por daños, sujeta a indemnización, que es de orden civil, pues la última (empresaria, y aquí uso este concepto enderezado al orden típico corporativo) no responde a criterios administrativos ni penales en estricta clave societaria o mercantil.
Aun así, existen divergencias, y es que, si bien en ambos casos se han de dilucidar las consecuencias de actuaciones u omisiones que den lugar a un daño indemnizable, es distinto, ya sea por los factores de atribución, la particular forma de graduación de la responsabilidad (cuestión que se ha criticado), y el estándar atribuido, cuestión esta última que también se ha criticado.
Así, se ha dicho que en la responsabilidad civil ordinaria estamos frente a un estándar distinto que ante la responsabilidad gestora empresaria. En el primer caso se estará ante el buen padre de familia, y en el segundo ante el buen hombre de negocios, o lo que es lo mismo, la determinaación y distinción entre la culpa en concreto frente a la abstracta. Pero estas concepciones de personas razonables, según el ámbito de sus circunstancias, no se encuentran plasmadas en el Código Civil (donde se analiza en concreto), como tampoco en la ley societaria peruana de manera general, aunque sí aparece en esta última la idea del ordenado comerciante (en abstracto), solo que especiaalmente enquistada en un apartado correspondiente a un órgano colegiado perteneciente a uno solo de los tipos sociales que la misma regula. Otras legislaciones si hacen la referencia específica., v.gr. Francia, Italia y Chile.
Y se ha discutido al respecto, por cuanto algunos no creen que debe analizarse esto, ya sea en abstracto, repudiando estándares, como tampoco que los modelos sean iguales, Sino que se trata de concepciones diferenciadas.
Al respecto, resulta meridianamente claro que no es lo mismo el desenvolvimiento en los quehaceres propios y ordinarios de una persona común, que aquellos que corresponden a un empresario, siendo este último un tomador de riesgos por excelencia. Incluso si sumamos a todos los tipos corporativos, se ha aludido también a funciones gestoras distintas, que a su vez han de calibrar de modo diferente las actuaciones (por ejemplo, la dicotomía con o sin fines de lucro).
- El Fundamento general de La responsabilidad civil ordinaria
Esta se basa en el denominado juicio de responsabilidad que se sustenta en las conocidas bases (elementos) de: (i) daño, (ii) relación de causalidad, y (iii) factores de atribución.
Para determinar la responsabilidad civil ordinaria normalmente nos basamos en el juicio de responsabilidad civil, y este se identifica con los elementos sobre los cuales hemos citado como pacíficos para comprenderla. Y digo que es pacífico comprender aquello porque para otros habría además que sumar algunos otros elementos, como son la imputabilidad, el hecho generador, y la antijuridicidad, por ejemplo. Sin embargo, Sobre los 3 primeros mencionados parece haber consenso.
El caso de la responsabilidad civil del gestor empresarial no tendría por qué ser distinto.
- La responsabilidad civil ordinaria y los factores de atribución. Tipos de Responsabilidad y Fuente de la obligación.
La responsabilidad civil ordinaria sustenta el juicio de responsabilidad en dos factores de atribución harto conocidos: la culpa y el riesgo. Evidentemente, la culpa es primera en sentido histórico y cronológico, y por ende la más estudiada, y la única que en su momento existió (sin culpa, no responsabilidad, Haftung, Liability). Pasando después, básicamente en virtud de la revolución industrial y los accidentes de trabajo consecuentes, a comprenderse que está no era la única variable a tomar en consideración para poder atribuir responsabilidad.
Aun así, en algunos lugares se sostiene que el riesgo, como factor única y exclusivamente considerado, puede ser insuficiente para atribuir responsabilidad; y por ende, siempre debe ser acompañado del factor subjetivo. Las cosas, se dice, no son riesgosos per se.
- La graduación cerrada de la culpa en la responsabilidad civil ordinaria.
La responsabilidad civil ordinaria, basada en la culpa, es decir, la obligacional, tiene un largo desarrollo dogmático. Además, que también podemos encontrar, según la circunscripción territorial a la cual nos estemos refiriendo, distinta graduación. Sin perjuicio de ello, en el Perú se tienen tres grados establecidos y claramente definidos en el Código Civil, norma fundamental para estos aspectos, a saber: (i) la culpa leve; (ii) la culpa o negligencia grave; (iii) y el dolo. La primera se identifica con aquella actuación del hombre cuidadoso, prudente, ordenado; la segunda es identificada con aquella actuación del hombre descuidado, e incluso se ha hablado del estúpido extremo; y la tercera se identifica con aquella actuación u omisión encaminada y consiente del Daño que puede o vaya a causar.
Aun así, como todas las cuestiones civiles, esto no es pacífico tampoco entre la doctrina (tampoco en tribunales). Y se ha criticado esta graduación. Recordemos que en el Derecho romano El dolo incluía graduación, y posteriormente se separa a la culpa como institución.
- La responsabilidad civil empresaria y la Ley General de sociedades.
Cuando nos referimos a la responsabilidad civil empresaria es muy difícil dejar de anotar qué es lo que señala el respeto a la Ley General de sociedades, pues aquella se constituye como la norma fundamental respecto de la cual descansan la mayor cantidad de tipos sociales corporativos elegidos para la actividad mercantil y conducción de los negocios. La sociedad es el vehículo jurídico por excelencia de los emprendimientos empresariales.
No es menor acotar también, y más bien surge como un tema de especial gravitación, el hecho de que la Ley General de Sociedades constituye una norma especial, y forma parte del Derecho mercantil. Por ende, su regulación aplicada a los vehículos que se estructuran a su alrededor no solamente resulta imprescindible para ellos, sino que es de su primigenia y preponderante atribución.
La Ley General de sociedades, contiene normas sobre responsabilidad aplicables a los tipos legales que regula, y lejos ha de estar del pensamiento doctrinario, justificar una Ley General de personas jurídicas, cuando en el país existen distintos cuerpos normativos que regulan entidades corporativas, como lo son el propio Código Civil, la ley de la EIRL, la Ley de Cooperativas, e incluso las propias sociedades se han diseminado a través de variada regulación, como la constituyen la ley de Sociedades de Beneficencia, la ley de Mercado de Valores, la Ley General de Banca, Seguros y AFP, la ley de Sociedades Anónimas Simplificadas, la ley de Sociedades BIC, y las decenas de leyes que crean sociedades anónimas estatales, por mencionar a las más importantes.
Entonces, lo lógico sería encontrar en la Ley General de sociedades los supuestos correspondientes a la responsabilidad civil que deberán Afrontar los gestores empresariales en cada caso. Sobre aquello, primero diremos, como ya lo hemos anotado antes, que la Ley General de sociedades no establece un juicio de responsabilidad civil distinto -obvia en absoluto tal mención-, pero si le son aplicables factores de atribución diferenciados (en minoría y por la naturaleza de la relación jurídica establecida) a los civiles, y graduaciones paralelas.
- El factor de distribución de los gestores en la Ley General de sociedades. Tipo de responsabilidad y fuente de la obligación.
Sería presuntuoso en estos breves comentarios referirse a todos los tipos sociales regulados por la Ley General de sociedades, que en resumidas cuentas son 5, y algunos de ellos con formas especiales, es decir, subespecies.
La relación que une a un gestor con una sociedad es del orden obligacional de origen contractual, y esto es ya casi un hecho incontrovertible alrededor del mundo, conforme lo atestigua la doctrina y la jurisprudencia más entendida, muy a pesar de los contrastes que uno puede hacer de aquello con los comentarios más populares en el país. En esto gravita también el modo de asumir funciones, que no constituye un mundo unitario.
Y es que esta se sustenta en los actos jurídicos que unen a una persona (no confundir la posición jurídica dentro del órgano – estructural- con la persona que la ocupa -ser humano-) con un sujeto de derecho diferenciado de orden corporativo, es decir, a un gestor con una sociedad. Esta relación no puede ser otra que del tipo obligacional.
Si la relación de un gestor con la sociedad nace de un contrato, y por ende, es de índole obligacional, el factor de atribución de la responsabilidad ha de ser indefectiblemente subjetivo. Luego, la culpa juega un rol preponderante en estas lides.
- La graduación cerrada de la culpa de la responsabilidad gestora societaria.
Al igual que el Código Civil. La Ley General de Sociedades ha establecido una graduación de la culpa de los gestores, pero no es la misma que la de aquel.
Esto no ha sido muy atendido por la doctrina. De hecho, hay que apuntar que existen escasos estudios sobre el particular, y que los libros aplicables escritos al respecto son pocos, por no decir que cabrían en la palma de una sola mano. Justo es decir que se sigue citando tozudamente un mismo texto desde hace más de 25 años, a pesar de que el mismo se encuentra basado fundamentalmente en leyes y comentarios extranjeros, Que a su vez se sostienen y nutren en la jurisprudencia imperante en esos lares, distante a la nuestra. Y es que aquello fue el sustento y materia prima para el texto de la actual normativa aquí. Huelga señalar que aquellos textos legales, jurisprudencia y doctrina extranjeros, ya han sido modificados y actualizados, tanto en el viejo, como en el nuevo continente.
Se suele decir que esta graduación especialísima de la Ley General de Sociedades, Y que se suele extender a la actividad empresaria en general, comprende a: (i) la culpa o negligencia grave; (ii) el dolo; y (iii) el abuso de facultades. Y aquí encontramos una piedra de toque. Y es que esta graduación se expresa en un artículo que corresponde a un tipo de gestores dentro de un tipo de sociedad también única. Ya hemos dicho que hay 5 tipos. Y cada una de ellas respondería a una organización y factores de estructuración distinta (obviamente). Recordemos que la estructura corporativa y el nacimiento de los tipos (formas de las personas jurídicas) y su regulación, responden individualmente a criterios diferenciados (han de serlo, pues de otro modo tendríamos una sola norma o un solo tipo, con variables o subespecies que claramente podríamos nosotros moldear a nuestro propio criterio, ahorrándonos grandes costos de transacción. Sin perjuicio a ello, he de recordar lo que ya dije Aquí, al respecto, que la voluntad privada resulta insuficiente para generar una ppjj o crear un tipo.
Ya sea por símil, aplicación analógica, contexto, historia, tipo estructural, mero desconocimiento, omisión u otras razones que usted pueda añadir, se suele acudir al socorrido dicho que la graduación antes anotada en sede societaria es transversal a las formas que se regulan en la ley también citada. Ciertamente esto no proviene de los tribunales y ciertamente Se ha hecho con insuficiente doctrina y justificación.
Señalar que la graduación antes aludida se aplica e implica de manera indiferente y ayuda a responder los conflictos actuales de órganos colegiados, como es el directorio en una sociedad anónima y de otros entes, cómo a la gerencia general de la misma y de otros tipos, ya genera un problema. Puesto que la norma no lo dice textualmente, e insisto, No se ha explicado y justificado de manera suficiente o apropiada.
La Regla en cuestión, como hemos explicado, se encuentra enraizada en un tipo legal específico de la Ley General de sociedades, pero ello no se ha establecido dentro de las condiciones generales o de las cláusulas generales aplicables a todos los tipos (La ley tiene una parte general aplicable a todas las sociedades, que se encuentra exenta de aquellos conceptos). Tómese en consideración la ley Argentina como ejemplo, que sí determina una concepción general aplicable a todos los tipos que regula.
Que exista un solo una sola regla de responsabilidad y una sola graduación consecuente para todos aquellos tipos societarios, muy por el contrario, si uno se da el trabajo de leer y analiza la norma verá que, por ejemplo, y no voy a citar aquí todos los tipos sociales, la Regulación de la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada contiene concepciones expresamente distintas, y ni que decir de las sociedades personalistas, Y la primera contiene otros supuestos. Si los tipos legales son distintos y las reglas están afincadas en cada tipo, y ellas son variables, y en algunos casos se ha omitido establecer aquello, entonces, estamos ante más que una omisión, sino ante una regla asistemática y un tratamiento desprolijo.
Ciertamente, la voluntad privada no puede crear una regla que le permita favorecer un tratamiento benevolente (como se ha criticado) para los casos de responsabilidad en los que pueden incurrir sus gestores.
Sin perjuicio de lo anotado, y en otro (a)salto, un lector atento comprende perfectamente que el abuso de facultades no se corresponde con la graduación de una culpa, sino con un subtipo del abuso del Derecho. Luego, anotar que el abuso es prácticamente lo mismo que la culpa, Resulta en un absurdo. Más absurdo aún es que la norma no defina aquello. Y que cuando los glosadores más conspicuos del tema lo hacen, se refieran a ello de manera extremadamente genérica.
- La justificación de la graduación de la culpa diferenciada en la responsabilidad gestora societaria
En esta instancia, ¿Es posible señalar qué tal graduación resulta o debe ser especial? No ha estado exenta de justificación esta situación, es decir, se ha dicho que el empresario toma riesgos, y que, para tomar esos riesgos, no se le puede comprender o aplicar el mismo tipo de culpa que a un hombre común, y es que a este último le es atingente la culpa leve.
Esto va de la mano con los incentivos para dedicarse a una determinada actividad. Lo mismo sobre el profesionalismo requerido para tales faenas. Qué decir de la posibilidad de reclutar a gestores con menor responsabilidad y en consecuencia a menor costo.
Pero al gestor empresarial no puedo imputarle culpa leve, sino que parto de la grave. Ergo, para imputarle responsabilidad es imperativo que éste obre como un idiota. Esto, insisto, no es pacífico, ni siquiera dentro de la propia Ley General de sociedades para los distintos tipos que regula.
- El problema de la graduación de la culpa de la responsabilidad societaria según los tipos sociales. SA vs SRL.
En el caso de las SRL, por ejemplo, el artículo 287 de la ley, asume que un gerente puede ser en este caso removido judicialmente, y ello cuando su nombramiento fue condición del Pacto Social, en las actuaciones con dolo, culpa (que debemos entender como simple) o inhabilidad para ejercer el cargo. Lo cual nos coloca frente a una gran esfera deductiva.
Si la remisión es llana y lisa a la culpa, deberíamos entender que se trata de la culpa leve, además de la grave. Incluso alguien perspicaz podría señalar que la culpa levísima podría asomar en este aspecto. Una salvedad es que la culpa levísima no se encuentra en ningún texto legal en el Perú, No se ha previsto aquella.
Ni qué decir de las sociedades colectivas, en comandita, y civiles ordinarias, donde no existe responsabilidad limitada de los gestores y donde los socios asumen una función preponderante pues gestionan, administran directamente. Tampoco respecto de aquellas sociedades familiares donde no hay ninguna distinción entre gestión y propiedad, o donde las relaciones de control son manifiestamente únicas. Esto no hace sino graficar lo que ya hemos comentado antes en las aulas. Y es que una Ley General Societaria no resulta del todo práctica en nuestro entorno, aplicable a grandes, medianos, pequeños y microempresarios a la vez; y por ello se han extendido otras leyes específicas dentro de nuestra jurisdicción, llámese recientemente la ley de las sociedades anónimas simplificadas y la ley de las sociedades BIC. Quizás debamos hacer parcelas diferenciadas o anotar lo que fuere en su texto.
Una cuestión no menor es que la doctrina, como ya lo habíamos anotado, no es pacífica sobre el particular. Y, además, que no existe jurisprudencia atingente para determinar aquello. Y aquí vemos por lo menos dos problemas. Los casos de responsabilidad civil empresaria, en el orden de gestión, se regulan también por ley especial y transitan a su vez por ley especial en el fuero laboral, es decir, son los juzgados laborales, y la Sala correspondiente de la Corte Suprema, los que han de fallar sobre estos aspectos, aun siendo su especialidad el tema laboral. Si las salas civiles ya especializadas no hacen mayor mención a la distinción para la graduación de la culpa, y esto uno lo puede comprobar claramente con la jurisprudencia, incluso Sentencias casatorias, donde se atribuye culpa leve, culpa grave o dolo, sin ingresar en un análisis sesudo al respecto, entonces, Ya sea por falta de tiempo, u otras razones, las Cortes y Salas laborales tendrán pocos incentivos y material de consulta para hacer lo propio.
- Las otras leyes empresarias y la graduación de la culpa: Asociaciones, EIRL, y Cooperativas.
En efecto. Cuando nos referimos a otras leyes empresarias, identificamos que la situación no varía. El Código Civil mismo, en el caso de las personas jurídicas que regula, No establece una graduación de aquella culpa a la que debería estar sometido el gestor En la parte especial, que corresponde justamente a esta regulación.
Alguien podría sostener de manera seria que la graduación de la culpa en el caso de las personas jurídicas reguladas por el Código Civil, llámense Asociaciones, fundaciones, comité y otros, está sujeta al mismo cuerpo legal y esto es, lo que el Código Civil regula sobre la graduación de responsabilidad general y por ende, esto las incluye. Luego, se entiende ¿Que le son aplicables la culpa leve, culpa grave o negligencia grave, y el dolo?; y en consecuencia, ¿esto genera una diferenciación entre el régimen de personas jurídicas De esta norma y las culpas que se pueden imputar en una y otra Reguladas por otras normas?, pues las asociaciones, por ejemplo, y la gestión sobre las mismas, conllevaría a una gradación diferente que en las sociedades. La respuesta parece ser afirmativa.
Sobre aquello también se ha dicho que el estándar atribuido para la gestión de una asociación como persona jurídica sin fines de lucro, es muy diferente al estándar que debe atribuirse a una sociedad como persona jurídica con fines de lucro – o mejor, mercantil- (A pesar de que esto no lo señala la ley expresamente), es decir, el estándar profesional empresario versus el estándar de administrador, de un ente corporativo, que no busca réditos entendidos como lucro subjetivo.
La otra posición sería señalar que en las asociaciones no se ha regulado aquello y que, por tanto se rigen por el mismo criterio de la Ley General de sociedades, habida cuenta de que se trata de vehículos jurídicos y que hoy en día algunos tribunales administrativos han equiparado (Véanse los precedentes de los últimos 5 años del Tribunal Registral, esto lo expliqué Aquí) y que gozan del mismo régimen de capacidad (sobre esto último me cabe duda). Esto es, la actividad empresaria de la sociedad con la de la asociación se equiparan, imputando la misma teoría en uno y otro caso. Cuando este comentarista entiende, por el contrario, que el factor causal es distinto al estructural. Son las leyes especiales que las crean, y de las cuales se originan, lo que las aleja, por lo menos en este aspecto.
Otro caso es el de las Empresas individuales de responsabilidad limitada, donde la norma, también especial, no hace ninguna referencia al respecto. Entonces, debemos preguntarnos ¿Cuál será la graduación culposa que tendremos que atribuir allí a la gestión social? Recuérdese aquí que la EIRL se rige por la misma teoría causal estructural que reseña la Ley General de sociedades, es decir, son vehículos afines. A mi juicio, para entender aquello y en tanto las Reglas de derecho son símiles y se basan en el mismo tipo de Teoría Estructural, Debería entender acercarse. Aunque está claro que cuando existe un solo titular las distinciones entre control y gestión se vuelven Difusas; y por ende, No justificantes de una expresión benevolente que regule la culpa.
El caso de las cooperativas. Que obviamente, también tienen una ley especial, es distinto, pues su regulación sí contiene expresamente aquella graduación. Y esta es idéntica a la señalada en la Ley General de sociedades para la atribución de responsabilidad a los gestores corporativos.
Entonces vemos que, en un caso, si en otro caso no. Y que dentro de un mismo texto para algunos tipos y en otros tipos no. Y dentro de un mismo texto incluso se hace diferenciación según los tipos.
- CONCLUSIONES y Las diferencias evidentes de la responsabilidad civil ordinaria Y la responsabilidad de gestión empresaria
- La Responsabilidad civil ordinaria nace del riesgo o de la culpa | La Responsabilidad civil empresaria aparentemente, solo Nace de la culpa. Queda por analizar el caso de las sociedades colectivas y otros Entes semejantes, donde la relación entre socio y gestor la hace particular.
- La Responsabilidad civil ordinaria tiene una graduación que implica mayor responsabilidad que la gestora empresaria, qué es más benevolente. Sin embargo, si atendemos a que las asociaciones, Reguladas por el Código Civil, Se rigen por el régimen de culpa de éste, la responsabilidad gestora empresaria se ha de distinguir según el tipo corporativo.
- Los supuestos son distintos.
- Existe un solo estándar para la responsabilidad civil ordinaria. La responsabilidad gestora empresaria No se encuentra regulada bajo un solo estándar.
- La responsabilidad civil ordinaria Parece completa. La responsabilidad gestora ordinaria parece omisiva, sino incoherente.
