Imagen: JFK, McNamara y LBJ.
En esta entrada nos pronunciaremos sobre una resolución en sede registral emitida este año, Res. 432- 2022-SUNARP-TR del 07.02.2022, respecto a las reorganizaciones de personas jurídicas extranjeras, una cuestión de extrema relevancia a nivel práctico, ya que incide sobre la posibilidad de qué entidades constituidas y radicadas en el extranjero puedan reubicarse y continuar con sus actividades en el territorio peruano, lo que incide sobre las facilidades e incentivos que otorga el Estado peruano para ello y la actividad empresaria en general, la inversión extranjera y la competencia.
La regulación esencial al respecto la encontramos en la Ley General de sociedades y en el Reglamento del registro de las mismas.
Dado que cualquiera puede revisar la resolución respectiva, voy a centrar mis comentarios en aquellos párrafos de la misma que llamaron poderosamente mi atención y que requieren a mi juicio cierta e importante aclaración. Los párrafos se encuentran en orden cronológico, como allí aparecen.
Dice la autoridad: “La personería jurídica para ser tal, requiere del cumplimiento de ciertas formalidades, el ordenamiento jurídico determina qué tipo de formalidades exige para conceder el reconocimiento a esta organización y dotarla de capacidad de ser sujeto de derechos.”
Esto es inexacto. La Constitución de una persona jurídica en general es un tema que ha sido harto estudiado por la doctrina más entendida desde hace muchos años y sobre el cual ya se ha pronunciado la jurisprudencia; sin embargo, y en particular en el Perú, se siguen tomando en consideración argumento equívocos y planteando cuestiones largamente superadas. Sin ingresar al detalle de la distinción entre persona jurídica y personería jurídica que algunos hacen (un prurito conocido), donde la primera es fruto de elementos materiales y elementos formales, pero son éstos últimos los indispensables para poderle dar vida a uno de estos entes. Entonces, tenemos que la formalidad es única y consiste en la concesión pública que obviamente hace el Estado para otorgar la categoría jurídica a un ente, ya que se parte de la premisa de que puede existir un sujeto de derecho no personificado de orden corporativo carente de personería jurídica, siendo esta una categoría previa a la de la persona jurídica. Sobre esto yo me he pronunciado en varios artículos y en este blog AQUÍ y AQUÍ . De manera reciente incluso se encuentran los comentarios de dos colecciones de 2 editoriales jurídicas muy conocidas en el medio, donde hemos aportado varios profesores de derecho de reconocidas universidades peruanas, sobre los artículos pertinentes del Código Civil.
En esta misma línea, se comprende que la categoría de sujeto implica capacidad (es consustancial, inescindible). Esto es un tema común y sobre el cual tampoco existe discusión doctrinal, y es previo a la persona jurídica tal, como en su oportunidad lo señalaron Fernández Sessarego y Espinosa y Espinosa en nuestro medio, hace ya casi 30 años.
No parece ajustado entonces tampoco citar ciertas fuentes bibliográficas, cómo lo hace la autoridad, de manera única e individualizada, sin confrontarlas con otras, sobre todo más recientes y compendiosas. Y esto es un error recurrente que parece afectar incluso a gran parte de los estudiantes de derecho y trabajos universitarios, cuando se cita una sola fuente -a veces la más accesible o popular- como autoridad máxima, sin compararla con las demás, e incluso más actualizadas, para determinar su validez y aceptación.
Continúa la autoridad señalando: “3. Sistema normativo, según el cual la aprobación oficial es obligatoria siempre que se cumplan los requisitos previamente establecidos. Surge para evitar los abusos que se había cometido al amparo del régimen de concesión”
De ninguna manera la probación oficial resulta obligatoria y esto es menos real en sede registral, donde se efectúa el control de legalidad y deben cumplirse ciertos preceptos normativos que deben ser a su vez verificados en el registro, cuáles son los elementos materiales y ajustados a la normatividad vigente, es decir, la legalidad y el principio que deriva de aquella. De ningún modo se puede señalar que el régimen de concesión compete abusos per se, si esto fuera así, entonces tendríamos que denostarlo y proscribirlo de nuestra legislación, cuando en realidad en el Perú el régimen concesional puro, como ha dado en llamársele, sigue vigente, más allá de que también contamos con otro sistema cuál es el de determinaciones normativas o también denominado normativo. Esto se deduce claramente en los artículos pertinentes de la parte general del título correspondiente a personas jurídicas del Código Civil. Lo mismo ocurre si uno lee con atención la Ley General de Sociedades, solo por mencionar a dos normas de corte corporativo. Un ejemplo que es ineludible que siempre he dado en clase, lo constituyen las sociedades anónimas creadas por ley para la realización de actividades empresariales estatales, que las contamos por decenas.
Y se continúa diciendo: “En la actualidad se acepta en la mayoría de ordenamientos el sistema normativo, pues se ha visto por conveniente que las organizaciones cumplan con ciertos requisitos tales como la cantidad mínima de integrantes, la manifestación de voluntad de constituir una persona jurídica, delimitando sus fines y la observancia de alguna formalidad como el otorgamiento de escritura pública por ejemplo, luego de lo cual el estado otorga el reconocimiento, ya sea a través de autorizaciones administrativas o la inscripción registral. Excepcionalmente, cuando es interés del Estado, este puede dar lugar al nacimiento de una persona jurídica para lo cual emite directamente la norma jurídica respectiva. En nuestro caso, el sistema jurídico adopta el sistema normativo y se establece como regla que la personería jurídica se adquiere con la inscripción en el registro, así tenemos que el Código Civil”
El sistema normativo tuvo un desarrollo histórico necesario incluso por eficiencia y costos qué derivaron en su utilización general en casi todo el mundo, si bien tuvo progresión paralela distinta en Europa y América, siendo el viejo continente el primero en adoptarlo. Luego hay que hacer una precisión muy necesaria e importantísima, y es que el Estado no reconoce la persona jurídica como erróneamente se indica, pues esta es inexistente previa a la concesión, el Estado otorga la categoría jurídica, y fundamentalmente «crea». La voluntad privada, como yo lo he mencionado expresamente antes, es insuficiente para la creación de un sujeto de derecho personificado, por lo menos en el Perú aquello solo puede hacerlo el Estado, y en este caso lo puede hacer la ley. Ciertamente referirse a autorizaciones administrativas o una inscripción registral de manera tan ligera tendría que llevarnos a hacer las distinciones entre autorización, concesión, y otras instituciones del Derecho Administrativo, porque es justamente éste y en última instancia el que verifica aquello, y es la inscripción registral asentada por un funcionario público autorizado para ello en representación del Estado la que genera la personalidad jurídica, y esto no puede perderse de vista ni confundirse.
Cuando la autoridad indica que, como excepción el Estado puede dar nacimiento a la una persona jurídica emitiendo una norma directamente, se entiende lo que ya hemos señalado, y al mismo tiempo se verifica contradicción entre los argumentos que se han expuesto en la resolución. En el Perú entonces conviven el sistema normativo o de determinaciones normativas y el sistema constitucional simple o puro para dar nacimiento a personas jurídicas en general.
Indica la autoridad: “En ambos casos, una vez inscrita la persona jurídica, los actos posteriores también tienen que ser inscritos en el registro para poder ser oponibles a terceros. Tenemos entonces que, para que la persona jurídica exista es necesario que se encuentre inscrita.”
Esto también es inexacto. cómo lo explicado en clase y lo expondré en otra entrada, los actos posteriores de una persona jurídica no se rigen por los mismos principios que los actos de inscripción de un bien, ya que la oponibilidad por funcionalidad es distinta. De hecho, el registro de personas jurídicas es uno constitutivo de derechos, en cambio el de propiedad es declarativo, por lo menos en el Perú (cuestión que se ha criticado en muchos casos, con bastante razón)
Y dice la autoridad también: “las personas jurídicas constituidas en el extranjero podrán domiciliar en el país siempre que la legislación del país de origen permita su redomicilio y no exista norma expresa en nuestra legislación que impida su radicación en el país
Para ello, deberá adecuar su pacto social y estatuto a la legislación peruana, adoptando alguna de las formas societarias que regula la Ley General de Sociedades. La norma en mención implica el mantenimiento de la personalidad jurídica de la sociedad extranjera.”
Yo partiría precisando que las personas jurídicas constituidas en el extranjero son reconocidas en primer lugar en el territorio peruano, no existe la reconstitución de aquellas, hay un principio de reciprocidad, entre otros, que podríamos mencionar y que forman parte del derecho internacional. Se parte del reconocimiento de la teoría de la incorporación de manera transversal. Basta revisar el libro correspondiente a derecho internacional privado del Código Civil para darse una idea concreta al respecto.
Continúa con: “Surge entonces un inconveniente derivado de la inscripción en el registro correspondiente, tanto en el país de origen como en el nuestro, así tenemos que: a.- En tanto la partida se encuentre abierta en el lugar de origen, no es posible abrir una nueva partida en el Perú para la misma persona jurídica, pues ello importaría que la sociedad estaría inscrita en dos registros simultáneamente, lo cual no es admisible. b.- Si la partida de origen se cierra, para su traslado al Perú, se perdería la personalidad jurídica por ausencia de inscripción vigente. A fin de dar una solución a este inconveniente, el procedimiento establecido en el Reglamento de Registro de Sociedades, contempla efectuar una anotación preventiva de apertura de partida registral y posterior conversión en inscripción definitiva en virtud de documento que acredite la cancelación de su inscripción en el Registro del país de origen o institución análoga del Registro en el país de origen. Los efectos de la inscripción definitiva se retrotraen a la fecha de cancelación de la inscripción en el país de origen, con lo que la personalidad jurídica no se pierde sino que se mantiene vigente a lo largo de todo el procedimiento”.
Difícilmente yo me referiría a un inconveniente derivado de la inscripción, pues no es tal; se trata de establecer un cauce que permita el redomicilio a efectos de satisfacer el principio de continuidad empresaria, del que no se ha hecho mención en ninguna parte de la resolución, y que es uno de los esenciales en materia de Derecho Corporativo o de Personas Jurídicas u Organizacional, particularmente en reorganizaciones o reestructuraciones, como lo hemos mencionado y dispuesto en otros trabajos publicados (hoy en día se utiliza la terminología “derecho corporativo” tan mal en nuestro país, que es necesario hacer la precisión).
Si la sociedad tiene una partida abierta en otro país, eso no constituye óbice para que pueda tener una partida abierta en nuestro país, lo cual puede verificarse plenamente para el caso de sucursales (v.gr. el reconocimiento de persona jurídica extranjera, representante de persona jurídica extranjera, y otros); de hecho, sobre estas la ley tributaria peruana las trata como si fuesen personas jurídicas independientes, obviamente sin serlo, Es para efectos impositivos y nada más. Entonces, cabe que una sociedad se encuentre inscrita en dos países de manera simultánea, pues puede mantener establecimientos secundarios incluso en todas partes del mundo si la legislación lo permite. También es importante mencionar allí que la legislación, al permitir el registro de una sucursal de una sociedad extranjera, está reconociendo expresamente la personería jurídica que cubre esa sucursal (que es parte del todo), y que esa personería jurídica fue otorgada por otro Estado bajo otra legislación. Lo que no ocurre es que existan dos legislaciones que le atribuyan la personalidad jurídica al mismo ente, al mismo tiempo, aun cuando puedo conceder que en algunas partes suceda, cuestión que no es necesaria, por los principios antes señalados.
El hecho de que una sociedad esté inscrita en un determinado país no constituye un inconveniente, y la posibilidad de que esta radique en otro tampoco lo es, por el contrario, el redomicilio se configura como una facilidad para la continuidad empresarial y el desarrollo de las actividades económicas en general. Para ello normalmente se ha ideado un procedimiento meridianamente sencillo, cuál es la apertura de una partida provisional en el país donde se pretende re domiciliar, mientras se concluyen los procedimientos para cerrar la partida del domicilio primigenio. Esto tiene un plazo de caducidad de 6 meses -que debe verificarse y hacerse coincidir con los procedimientos iniciados en el lugar de origen- y permite que la personalidad jurídica no se pierda, sino que se traslade de un domicilio al otro, así de sencillo; esto por lo que ya hemos mencionado antes, y es que no hay dos jurisdicciones que concedan la personalidad al mismo tiempo, sino que está basado en la relación sociedad versus sucursal. Así cuando se cierra la partida original en el plazo previsto, la partida preventiva se convierte en una definitiva, donde radicará entonces la sociedad u otra forma de corporativa, y sobre la cual se asentará la personalidad jurídica a partir de entonces.
La autoridad señala: “Ahora, como se indicó anteriormente la apertura de la partida preventiva tiene como finalidad garantizar la subsistencia o continuidad de la personalidad jurídica y así permitir el tránsito de la persona jurídica de un país a otro. Si la cancelación se ha producido de manera posterior a la mencionada caducidad, la persona jurídica habría dejado de existir por el mérito de la cancelación de su registro en el extranjero y porque la anotación que garantizaba su subsistencia en el Perú habría caducado y por tanto, ya no se podría efectuar el redomicilio por inexistencia de la sociedad que se traslada.”
Totalmente de acuerdo con ello, yo solo agregaría lo que antes apunte, y es la explicación correspondiente para que pueda entenderse mejor estas cuestiones. Vemos con agrado que la autoridad desde hace ya bastante tiempo pretende hacer labor docente a través de las resoluciones que emite; ello es importante y es loable, y establece la doctrina registral sobre cada institución jurídica sobre la que se pronuncia, pero también es importante que se pronuncie de manera lo más precisa posible y atingente a lo que se reconoce como tal en el derecho peruano, permitiendo un entendimiento transversal y predecible.
