La Sociedad por Acciones Cerrada Simplificada, por Max Salazar-Gallegos
Foto: Bill Evans, Londres, 1965. Créditos: David Redfern. En esta oportunidad centro mis breves...
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Categoría: Derecho de Aquisición Preferente
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- Impulsando la Confianza y el Valor Empresario desde la Tecnología: El Informe anual 2024 de la Comisión Especial de la National Association of Corporate Directors – NACD sobre Liderazgo Tecnológico en los Directorios de Sociedades y otras Corporaciones
Imagen: Space X launch Super Heavy 13.10.24 Impulsando la Confianza y el Valor Empresario desde la Tecnología: El Informe anual 2024 de la Comisión Especial de la National Association of Corporate Directors – NACD sobre Liderazgo Tecnológico en los Directorios de Sociedades y otras Corporaciones Introducción: Tal como se apuntó ya en el Harvard Law School Forum on Corporate Governance,[1] anualmente, en la National Association of Corporate Directors – NACD, se conforma la Comisión de Expertos (Blue Ribbon Commission) compuesta por 24 miembros, entre directores, inversores, expertos en temas específicos y profesionales de la gobernanza, para discutir y proponer recomendaciones y herramientas estratégicas que abordan los temas más actuales y desafiantes que enfrentan las juntas directivas de las organizaciones corporativas. Así, se emite un reporte anual al respecto con puntos clave de atención. Los Informes de la Comisión han fortalecido la gobernanza corporativa durante las últimas tres décadas, ayudando indistintamente a las juntas directivas (en adelante indistintamente como las juntas o directorio) de corporaciones listadas o de carácter cerrado a enfrentar y mejorar sus actuaciones y procedimientos en temas como la supervisión de la cultura corporativa y los riesgos disruptivos. Este año se discutió y examinaron los desafíos que enfrentan las juntas directivas en la supervisión de la tecnología dentro de sus empresas. Así, en este reporte anual (2024) hay diez recomendaciones clave y esenciales identificadas por la Comisión que se centran en fortalecer las capacidades de gobernanza tecnológica y liderazgo en tres áreas: supervisión, conocimiento y previsión. De hecho, un grupo de ellos estará comentando el informe esta mismo 15 de octubre por la tarde de manera virtual, en un evento que ha de congregar a lo más graneado de la sociedad al respecto. Dado el desarrollo tecnológico a pasos agigantados que experimentamos hoy, y para muestra lo ocurrido ayer 13.10.24 con Space X y su cohete Super Heavy (Space X hace historia ) que marca un hito histórico fundamental, alentar en los directores capacidades para enfrentar y ayudarse a través de la tecnología permitiría cumplir con las funciones asignadas y los deberes fiduciarios que los comprometen, especialmente el de cuidado (duty of care), de manera tal que permita el sostenimiento y crecimiento empresario a mediano y largo plazo en un ambiente de desafíos económicos, políticos y de competencia globales.} Las recomendaciones de la Comisión se centran en fortalecer las capacidades de gobernanza tecnológica y liderazgo en tres áreas clave: supervisión, conocimiento y previsión. Estas áreas son fundamentales para que cada director cumpla con su deber fiduciario, ayudando a la empresa a mantenerse competitiva y a crear valor a largo plazo. En cuanto a la supervisión, se sugiere que las juntas revisen sus procesos, prácticas y estructuras para evaluar cómo la tecnología impacta la creación de valor de la empresa, reforzando así el papel de la junta como asesor estratégico. Respecto a conocimiento, se recomienda que los directores obtengan capacitación más profunda de las tecnologías emergentes y de los planes de la dirección para aprovecharlas, lo que permitirá a la junta tener diálogos más informados y basados en el contexto con la administración. Finalmente, en términos de previsión, se insta a las juntas a cuestionar las suposiciones relacionadas con las creencias, planes e inversiones tecnológicas, dedicando recursos a discusiones prospectivas que permitan descubrir conjuntamente nuevas oportunidades tecnológicas junto con la administración. Algunas de estas recomendaciones se integrarán fácilmente en las responsabilidades actuales de las juntas, mientras que otras requerirán que los líderes revisen y ajusten sus prácticas para adaptarse a los desafíos futuros Se ha dicho ya que algunas de las acciones recomendadas se alinean naturalmente con las funciones y responsabilidades tradicionales consecuentes de las juntas directivas y sus comités, integrándose de manera fluida con sus funciones actuales. Sin embargo, otras medidas representarán un desafío significativo para los gestores corporativos, ya que requerirán una reevaluación profunda y una optimización de sus prácticas, estrategias y enfoques, se trata de una cuestión en plena evolución y cambio de paradigmas. Este proceso de ajuste no solo implicará refinar procedimientos existentes, sino también adoptar una visión más proactiva y estratégica, que permita a las juntas anticiparse a riesgos emergentes, ya los hemos comentado, el ambiente en el que uno debe transitar se configura alrededor de factores económicos generales, competitivos de segmento de mercado, políticos y aun sociales, donde se deben aprovechar las oportunidades en un entorno empresarial en constante cambio y cada vez más regulado o aun sobre regulado e incluso mal regulado, según. Las siguientes líneas reiteran en parte y se basan en el sumario identificado por David Kenny y Nora Denzel, que encabezan la Comisión del NACD. Recomendación 1: Asegurar el uso confiable de la tecnología alineándola con los valores de la organización. Es crucial que la junta directiva y los equipos de gestión compartan una visión única sobre cómo la tecnología se utiliza para crear valor a largo plazo. La tecnología debe estar alineada con el propósito único de la empresa, y este propósito debe guiar las decisiones estratégicas y de riesgo. El objetivo es generar confianza mediante el uso ético y con propósito de las tecnologías, lo que puede fortalecer o debilitar la confianza en la empresa dependiendo de las decisiones que se tomen. Confianza en los stakeholders: La confianza digital se refiere a la expectativa de que las tecnologías y los servicios digitales protejan los intereses de los stakeholders y cumplan con las expectativas y valores sociales. Las juntas deben discutir el uso confiable de la tecnología antes de tomar decisiones que busquen capitalizar nuevas oportunidades tecnológicas. Impacto de la tecnología en el negocio: El uso de la tecnología puede cambiar radicalmente el tipo de productos y servicios que una organización ofrece, alterando las relaciones con clientes, proveedores y otros actores clave. Las juntas deben estar en constante diálogo con la gestión para abordar cómo la tecnología afecta a los stakeholders y ajustar la estrategia conforme sea necesario Esta recomendación, entiendo, enfrenta por lo menos siete principales retos: (i) la unidad de criterio entre los miembros para generar valor […]
[…] - Razones por las cuales las Sociedades no son Contratos, Ni Bienes
Imagen: Escocia, 2024, Royal Burgh of Anstruther, Fife. Razones por las cuales las Sociedades no son Contratos, ni Bienes. En el proceso de constitución de una organización corporativa típica, lo que se genera es una subjetividad jurídica (independiente), no un contrato entre partes. A continuación, se explican los puntos clave para comprender esta distinción, basada en la normativa y doctrina predominante en nuestro contexto legal. Las sociedades responden a un tipo legal y no a la voluntad discrecional de las partes: Las sociedades, al igual que otras formas jurídicas corporativas (como asociaciones, cooperativas o empresas individuales de responsabilidad limitada – EIRL), se ajustan a tipos sociales predefinidos por la ley. Estas formas están diseñadas y reguladas de manera específica, lo que implica que la constitución de una sociedad no puede ser arbitraria o sujeta únicamente a la voluntad de las partes involucradas. En otras palabras, las sociedades están insertas en un sistema jurídico cerrado y predeterminado por el Principio de numerus clausus, donde solo los tipos regulados por la ley pueden ser utilizados como vehículos jurídicos para la consecución de fines lícitos, lo que hemos dado en llamar Principio de Tipicidad, tal como lo expliqué aquí: : (Tipicidad Corporativa) La tipicidad corporativa y la creación por parte del Estado: Es fundamental destacar que el Estado tiene el monopolio para definir y reconocer las formas corporativas dentro de su jurisdicción. Solo mediante leyes específicas es posible crear una corporación y dotarla de una estructura y normas que regulen su funcionamiento. Esto garantiza que todas las corporaciones sigan reglas especiales, lo que asegura tanto la coherencia normativa como la seguridad jurídica en el ámbito económico y social. Así, el Estado es el único habilitado para permitir la existencia de subjetividades jurídicas distintas a las de las personas naturales. Las corporaciones no son bienes ni contratos, sino entidades reconocidas por el ordenamiento jurídico: Las corporaciones no se rigen como si fueran bienes ni pueden ser creadas al margen de la legislación. Están constituidas bajo reglas de derecho específicas, establecidas por el Estado, que regulan su existencia, estructura y actividad. Este marco regulador permite que las corporaciones operen bajo principios que garantizan su estabilidad y seguridad en el tráfico jurídico, los cuales funcionan de manera particular y que no pueden explicarse aplicando de manera única los sistemas que sustentan el derecho civil patrimonial, como son los de (i) contratos, (ii) propiedad y el de su consecuencia inmediata, (iii) el de responsabilidad civil. Hasta aquí puede entenderse perfectamente que es necesario que las formas corporativas estén claramente determinadas por ley en sus contornos (su estructura) y limitadas en su número (tipos a los que se puede acceder). La justificación económica de las formas corporativas: Tal como lo explicaron Ronald Coase y otros economistas, las organizaciones corporativas son elegidas por su eficiencia en la reducción de costos transaccionales. Aunque este análisis económico es relevante, aquí no es el enfoque central, lo es más bien el jurídico. Lo esencial es comprender que el uso de estas formas típicas proporciona un marco eficiente para la realización de actividades económicas y jurídicas, bajo el control y supervisión estatal. Las justificaciones al respecto las expliqué antes, pero las resumo a continuación como la Eficiencia de la restricción de tipos corporativos: Universo normativo cerrado: Al restringir las formas jurídicas (y, por ende, estandarizarlas), se define de manera clara el conjunto de normas aplicables, lo que proporciona información homogénea tanto a los accionistas (shareholders) como a los grupos de interés (stakeholders). Esto genera un marco predecible para todos los involucrados. Predictibilidad registral y publicidad: La estandarización de los tipos permite una mayor predictibilidad en los procesos de registro, al estar basados en supuestos jurídicos preconcebidos (un tipo estándar permite una calificación también estándar). Además, la publicidad que se otorga al registro fomenta el tráfico económico, ya que permite transparencia en las relaciones corporativas. Desburocratización: Al restringir el número de formas jurídicas posibles, se simplifica el proceso de registro (y su regulación), dado que el sistema solo debe administrar y calificar estructuras típicas ya conocidas. Distinción clara entre personas jurídicas: La tipicidad permite una fácil diferenciación entre diversas formas corporativas, lo que facilita su identificación y tratamiento legal. Reglamentación y cumplimiento normativo: Al estar claramente definidas, las formas corporativas pueden ser reglamentadas de manera efectiva, lo que facilita el cumplimiento de las normas aplicables a las mismas. Minimización de costos: Tanto los costos públicos de regulación y fiscalización como los costos privados de negociación se ven reducidos, gracias a la previsibilidad que genera la tipicidad. En conjunto, la tipicidad jurídica no solo genera eficiencia en la administración de las corporaciones, sino que también garantiza seguridad jurídica, lo que es crucial para la estabilidad de las relaciones económicas y comerciales (seguridad del tráfico). Es importante destacar que incluso el Estado ha restringido la conformación de estas subjetividades jurídicas, limitando su creación a través de órganos específicos y bajo un marco normativo definido. Tanto la doctrina registral como la doctrina corporativa coinciden en que solo el Estado, mediante sus competencias exclusivas, puede dar lugar al nacimiento de personas jurídicas. Esto debe hacerse a través del Registro o de una ley en sentido formal, es decir, una Ley emanada del Congreso de la República o del Poder Ejecutivo mediante un Decreto Legislativo, siempre que esté debidamente facultado para ello. También puede originarse mediante un Decreto Ley. Sin embargo, no es posible crear personas jurídicas bajo ninguna norma de rango inferior a estas, de acuerdo con la jerarquía normativa establecida en la pirámide de Kelsen. Consecuencias adversas de una ausencia de limitación tipológica: Si no existiera una limitación tipológica, se generaría un caos tanto interno como externo en las corporaciones. Los shareholders y stakeholders se verían perjudicados al no existir reglas estables y definidas para las entidades corporativas y sus actuaciones. Sin un marco normativo claro, la predictibilidad sería prácticamente nula, y la responsabilidad de las corporaciones y sus representantes estaría fuertemente comprometida. Esto llevaría a la frustración de muchos contratos y negocios (ante costos prohibitivos), afectando negativamente el tráfico jurídico […]
[…] - Fusión de Sucursal de Sociedad Extranjera con Sociedades Nacionales
Fusión de Sucursal de Sociedad Extranjera con Sociedades Nacionales: A propósito de los artículos 140 y 145 del Reglamento de Registro de Sociedades Traigo a colación en esta oportunidad un caso de reorganización muy curioso que no se encuentra plasmado en la Ley General de Sociedades (LGS, 1998) desde un punto de vista sustantivo sino únicamente en el Reglamento de Registros Sociedades (RRS, 2001), aunque sin precisión. Este es el de la Fusión de Sucursal de Sociedad Extranjera que absorbe una o más sociedades nacionales. ¿Qué es una sucursal? Tal como no escapa a criterio y atención de los lectores, una sucursal de sociedad extranjera se constituye como un establecimiento secundario donde se desarrollan uno o más de las actividades de una sociedad (art. 396, LGS), y por ende, constituye una parte de una sociedad que como tal se encuentra constituida en una jurisdicción distinta a la nacional, y que es reconocida en el Perú en primer lugar merced a las normas contenidas en el libro de derecho internacional privado del Código Civil – CC (art. 2073) y luego por el Reglamento de Registro de Sociedades – RRS (arts. 150-155). La doctrina suele referirse a la misma como un establecimiento de comercio (esto deriva de su origen histórico en la edad media, que reconoce al mercader en su origen y a su establecimiento o casa comercial ubicado fuera de su domicilio como parte integrante de aquel, y por ende bajo su responsabilidad, lo que fundamentalmente arrastra los actos de comercio realizados allí). En este sentido la sucursal no constituye una subjetividad jurídica distinta o una sociedad per se, sino que se erige a favor de la ampliación del alcance comercial y del domicilio de una sociedad específica y constituida de manera regular (inscrita en un registro público o autorizada formalmente por una autoridad (pública), según sea el caso, para la realización de las operaciones propias que tienen que ver con su objeto social, esto es, todas o parte de ellas (art. 396, LGS). La sucursal constituye una parte accesoria de una persona jurídica, y por ende no constituye ninguna singularidad o particularidad diferenciada en términos estrictos corporativos, más allá de su alcance administrativo y/o contable y/o financiero, y esto último se explica por una condición de materialidad implícita en su operatividad. La sucursal así no cuenta con un ordenamiento estatutario distinto, como tampoco con reglas de derecho que las detraiga o abstraiga de la persona jurídica societaria de la cual forma parte inescindible. En tal sentido la sucursal no constituye un patrimonio separado, aunque desde el punto de vista contable y tributario puede analizarse como una cuenta separada, pero nada más. Como es de verse con claridad que ni siquiera puede considerarse un patrimonio subjetivado, pues no tiene un patrimonio propio ni subjetividad atribuida, menos aún personería, que por demás no admite construcción presuntiva, tal como lo explique aquí: (La Personalidad no se Presume). Una sucursal, de hecho, difícilmente podría diferenciarse desde un punto de vista material de un local abierto en un domicilio distinto y que corresponde a la sociedad misma, sino y únicamente por la estructuración legal formalista y de orden burocrático que considera la aprobación de su apertura por parte de un órgano societario claramente identificado (art. 398 para sucursal nacional y art. 403, para sucursal de sociedad extranjera, LGS), y las consideraciones que de ello derivan para la responsabilidad funcional del representante permanente (art. 400, LGS), sobre lo que escribí aquí: (Actos del Representante de Sucursal ) y las condiciones para su cancelación, disolución, liquidación y extinción (art. 401, 402 y 404, LGS). De estos últimos artículos citados se puede observar con meridiana claridad la absoluta falta de sistematización y comprensión por parte del legislador de los fenómenos societarios que deben y pueden afectar a un establecimiento de este tipo, confundiéndolos (la LGS hace malabares alrededor de estos conceptos), lo mismo que ocurre en la sección Cuarta de la LGS, sobre lo que desarrollé aquí: (Disolución y Liquidación ). Finalmente, y sin ánimo de agotar los temas sobre aquello, sino en el entendido sobre la limitación de espacio que me provee este blog, y como consecuencia de lo anterior, las sucursales no cuentan con un capital propio, ya que aquello de nada serviría desde un punto de vista funcional corporativo, menos aun económico, es decir, no se correspondería con la identidad del ente, ni con las funciones propias que de aquello se derivan y que son reconocidas por la teoría, la jurisprudencia, y los precedentes registrales propiamente dichos (en corto, y a falta de acuerdo, el capital basicamente fija la posición de los socios en la sociedad, nada más, lo que ya consta en el pacto y/o estatuto de la sociedad). Se entiende perfectamente que la sociedad cuenta con un único y exclusivo capital y que se encuentre inscrito y/o escriturado como tal en el país de origen. En ello la referencia al capital asignado (art. 403, LGS, y 151 y 152 del RRS) no es sino el entendimiento del patrimonio que ha de corresponder para la realización de las actividades que se vayan a desarrollar por parte de este mero establecimiento secundario. Desde un punto de vista estrictamente patrimonial la sociedad responde por todas las obligaciones asumidas en sede de sucursal como es lógico entender de cualquier punto de referencia normativo como el que ella constituye, y la sucursal no es ajena a dicha subjetividad (la apertura de la sucursal la hace la Sociedad y por ende es ésta la que invierte en ese establecimiento comercial, y no existe diferencia de responsabilidad respecto a las obligaciones que se generen en dicho local o por parte de aquellos que la representen de la que corresponde a la Sociedad, porque son exactamente lo mismo). El reconocimiento de una sociedad extranjera. Esta se identifica con las normas civiles de derecho internacional privado contenidas en el art. 2073 del código civil (CC) que ordena para nuestro entendimiento todo aquello que refiere a la existencia y capacidad de personas jurídicas privadas incluyendo a las […]
[…] - Relevancia de la Pericia en el Proceso Arbitral
Relevancia de la Pericia en el Proceso Arbitral Funciones generales del peritaje en un arbitraje: ¿para qué sirve? El peritaje en el proceso arbitral desempeña un rol esencial y multifacético, siendo crucial para la correcta resolución de disputas, especialmente cuando el asunto en cuestión es altamente debatible, técnicamente complejo, o se encuentra fuera del ámbito de conocimiento de los árbitros (en todo o en parte), quienes en la mayoría de los casos son abogados. El perito, en este contexto, tiene la función de asistir a los árbitros en la formación de un juicio de valor fundamentado, frente a las posiciones y las incertidumbres presentadas por las partes en litigio. El presente análisis aborda el papel central del perito o experto, desde su nombramiento hasta la emisión de su informe pericial, destacando tanto los aspectos estáticos—el tratamiento del tema de fondo de manera escrita—como los dinámicos—la exposición y defensa oral del informe ante los árbitros. Esta entrada asume lo correspondiente a la materia probatoria de daños y otros relacionados en sede arbitral, como elementos indispensables para sustentar un caso. A continuación se detallan algunos de sus principales roles del perito y del peritaje: Clarificación de Cuestiones Técnicas Complejas: El peritaje permite al tribunal arbitral comprender y resolver cuestiones técnicas, especializadas, científicas y/o artísticas que son fundamentales para la controversia. Estos temas, por su naturaleza compleja, suelen estar fuera del dominio completo de los árbitros, quienes, aunque puedan tener conocimientos o experiencia en la materia, no siempre o necesariamente son expertos en el tema particular que se expone en controversia a su criterio. Auxilio al Tribunal: El peritaje actúa como un apoyo esencial para que el tribunal entienda con precisión los aspectos técnicos involucrados en el caso. Este apoyo es especialmente valioso cuando los temas en cuestión son altamente especializados o presentan un nivel de complejidad que podría generar dudas o incertidumbres en la mente de los árbitros. Eliminación de Contingencias en la Litis: Al proporcionar un análisis detallado y experto sobre cuestiones técnicas (el propósito del perito y el deber ser del informe o dictamen arbitral), el peritaje ayuda a reducir o eliminar posibles contingencias en la disputa, lo que facilita una decisión más informada y justa por parte del tribunal. Aporte de Información Relevante: El informe o dictamen pericial no solo debe presentar la información técnica necesaria, sino que también la puede ampliar, aclarar, además de poner de manifiesto aspectos que podrían no ser evidentes de otra manera. Esto es crucial para que los árbitros puedan visualizar y comprender todos los elementos técnicos y de importancia que son determinantes en la resolución del conflicto. Indispensabilidad en Casos de Alta Especialización: En ciertos casos, como en disputas relacionadas con construcción e infraestructura, o valorización de empresas, entre otros, el peritaje puede ser casi indispensable debido a la naturaleza «técnica» de los temas discutidos. En estos escenarios, el conocimiento especializado que aporta el perito es ajeno al dominio de los árbitros, quienes pueden depender de este para tomar una decisión fundamentada. El peritaje en el arbitraje claramente debería reducir costos transaccionales a varios niveles en la confrontación, a la vez de facilitar la comprensión de temas técnicos complejos, como también debe procurar asegurar que el tribunal pueda emitir un laudo informado, justo y acorde a la realidad técnica del caso. Así y en concreto este ayuda a conectar la materialidad de los hechos alegados por una o más partes, la realidad es la del expediente y lo que se pueda probar allí, con la juridicidad aplicable. Otras Distintas Funciones específicas del Peritaje – Evaluación y Verificación de Daños, Costos y Hechos. El perito y el peritaje —ambas figuras que tienen importancia como tales en el proceso— cumplen diversas funciones dependiendo del tipo de caso. Veamos: Evaluación de Daños de Distinta Especie: En disputas que implican compensaciones económicas, los peritos desempeñan un papel fundamental al cuantificar los daños, tanto actuales como futuros. Esto abarca daños materiales, patrimoniales y también no materiales o no patrimoniales. Los peritos deben proporcionar estimaciones bien fundamentadas que permitan al tribunal arbitral evaluar con precisión el alcance de los daños sufridos o por materializarse. Evaluación y Cuantificación de Valores, Bienes, y Servicios: En el contexto de operaciones transaccionales, los peritos son responsables de evaluar y cuantificar los valores de bienes y servicios. Su análisis técnico es crucial para determinar el valor justo en las transacciones objeto de la disputa. Esto es tan aplicable al caso de construcción e infraestructura como a una compra de empresa. Verificación de Hechos: Los peritos también juegan un rol importante en la verificación de la veracidad y factibilidad de ciertos hechos. Esto incluye la autenticidad de documentos, la funcionalidad de sistemas, el uso de bienes en escenarios específicos, y la materialización de situaciones controvertidas. Además, deben analizar la viabilidad de que una situación, obra o servicio pueda o no continuar prestándose o desarrollándose con normalidad o bajo determinados parámetros o variables. Asesoramiento en la Toma de Decisiones: El peritaje proporciona una base técnica sólida que permite a los árbitros tomar decisiones informadas. Al ofrecer un análisis experto, los peritos ayudan al tribunal a comprender mejor los aspectos técnicos de la disputa, lo que contribuye a una resolución más justa y efectiva. Resolución de Conflictos de Opinión: En situaciones donde las partes presentan opiniones técnicas contradictorias, el peritaje es esencial para que el tribunal pueda resolver estas diferencias. El análisis y las conclusiones del perito deben ofrecer claridad y facilitar una decisión basada en conocimientos especializados. En cualquiera de los casos se ha dicho que incluso un mal peritaje sirve al tribunal para darse cuenta de lo que no está correcto en el planteamiento, lo hace razonar, y por ende, tiene valor. Tipos de Peritaje Peritaje Técnico: Este peritaje involucra el análisis de aspectos técnicos en disciplinas como ingeniería, arquitectura y tecnología. Es especialmente relevante en disputas relacionadas con la construcción, la propiedad industrial y el cumplimiento de especificaciones técnicas. El perito técnico debe evaluar si las obras o productos cumplen con los estándares establecidos, […]
[…] - La Sociedad Unipersonal: Ideas Fundamentales
Imagen: Faro en el Puerto del Royal Burgh of Anstruther, Fife, Scotland, Julio 2024 (créditos: MSG) La Sociedad Unipersonal o Sociedad de un Solo Miembro: Ideas Fundamentales El término sociedad no refiere a una pluralidad. En efecto, el término sociedad es, desde un punto de vista jurídico, un tecnicismo, el que refiere a una organización corporativa típica (El concepto lo expliqué aquí: Tipicidad Corporativa). Las organizaciones como tales constituyen cuerpos jurídicos que interactúan en nuestra comunidad de manera “legal” construyendo relaciones jurídicas con terceros. Son por tanto y cumplen una función estrictamente organizativa y relacional de carácter económico. No es menos cierto que lo continuamos utilizando por costumbre, ya que como se explica más adelante, esta idea fue en un principio considerada para agrupaciones de varios socios. La organización como tal tampoco refiere a una pluralidad sino a la estructura propia de la forma típica corporativa regulada por la ley, donde cada una de estas guarda una estructura fundamental y obligatoria para ser reconocida por el derecho como tal. A esto nos podemos referir como los elementos tipificantes de la corporación, que como tenemos dicho, son indispensables para configurarla y reconocerla como tal (las S.A, las SRL, las Asociaciones, las Cooperativas y otras, tienen cada una, una estructura y formas típicas). Es importante recordar que la facultad y derecho para organizar entes corporativos depende de un derecho constitucional fundamental, el de Asociación (art. 2, num. 13, CPP), y este se basa justamente en la organización, no en la contratación (aquel es otro derecho, y uno no se sujeta al otro, sino que son independientes), sino en la orgaanización, que a su vez se sustenta en la tipicidad corporativa. Las sociedades son entes en estricto jurídicos, Tal como lo supuso Ferrara en su momento y en nuestro medio Fernández Sessarego[1], la sociedad y otras formas de organización estables a las que se les reconoce subjetividad jurídica en paralelo a los seres humanos, no son sino creaciones y construcciones del derecho, alcanzan entonces existencia a través de las leyes (esto lo expliqué aquí: Efectos de la Inscripcion Registral ). El derecho las formaliza y permite su fundación a través de mecanismos específicos que permitan su viabilidad, lo que importa que los particulares que se advengan a estos han de observar tales preceptos (seguir el procedimiento regulado y respetar las formas). Las sociedades alcanzan su reconocimiento como tales a través de dos etapas formativas (que en realidad son 04 en teoría -ya lo explicaré en otra entrada del blog-, pero aquí las estoy simplificando), (i) la primera es convencional, cuando las partes acuerdan –la ley usa el término “pacto”- constituir una y se materializan ciertos elementos estructurales (esto lo he explicado tantas veces que he perdido ya la cuenta), y (ii) la segunda, cuando se inscriben en el registro público respectivo, merced la aplicación de un elemento estricto formal. Una sociedad puede permanecer en la primera etapa, y entonces se considera “informal”, y en términos legales, “irregular”, a más saber, de origen (esto lo explique aquí: Sociedades Irregulares – Tipos ); si la sociedad avanza y supera un control de legalidad formal en el registro público, donde se les concede personalidad jurídica con la inscripción, en términos legales se le considera “formal” o «regular» (la expresión no la encontrará usted en la ley, se usa en contraposición a la de «irregular» que la ley sí menciona). Esto nada tiene que ver con la inscripción, declaración y el pago de impuestos, que corresponde a otro tipo de regulación y formalidad, así como la aplicación de otro derecho, esta vez el tributario. Sujetas a la primera o segunda etapa reseñadas, las sociedades se constituyen como entes plenamente capaces, por ende, sujetos relacionales. La persona jurídica es tal porque el Estado lo decide. Dado que la personalidad jurídica se obtiene en el registro público o de la asignación a través de una ley formal, esta es una decisión que compete al Estado, y una capacidad propia de este último en concederla, yo siempre me he referido a una concesión pública, luego, entendiendo aquello, esa personalidad no depende de ninguna pluralidad, que por demás resulta innecesaria para someter los designios normativos. Siguiendo estas premisas, mal haríamos en considerar a las sociedades como un contrato, ni siquiera para la primera fase de su formación (de ahi que varias normas vigentes pequen en ese aspecto). Esto es bastante lógico pues como hemos explicado antes (ver entrada aquí: Sociedad en Formación), si bien las sociedades constituyen un acto jurídico particular y especial, no así una relación jurídica de orden patrimonial ceñida a las reglas de las obligaciones civiles, pues no les son aplicables las de obligaciones de intercambio sinalagmático, ni las institruciones civiles de resolución ni rescisión, como tampoco pueden abordarse por las normas ordinarias de nulidad y anulabilidad, menos aún las de su vigencia y responsabilidad, ya que en la aplastante mayoría de casos tienen vigencia indefinida y sujeta a las eventualidades propias del negocio (mucho de esto lo expliqué aquí: Nulidad Societaria ), sin mencionar que de dicho pacto nace una forma corporativa típica, una subjetividad jurídica, porque así lo declara y dispone la ley. Por otro lado, las ideas de comercio se inician en grupos humanos. Cuando nos acercamos a la actividad comercial o mercantil, desde los albores de la humanidad entendemos que se generaban intercambios entre pueblos y culturas distintas (inicia con el truque hasta las formas más sofisticadas de hoy), y que la actividad a esa escala tenía que desarrollarse de manera planificada y organizada en grupos. Sin embargo, con el advenimiento de una gran civilización, con mayor número de actores e interconectividad, la estandarización y similitudes se fueron configurando, creando reglas comunitarias estables y múltiples ocupaciones especializadas con también muchas oportunidades de intercambio. La actividad de una pluralidad se normaliza, así como la de los mercaderes singulares. El desarrollo de grandes emprendimientos con también ingentes sumas involucradas y la participación de los Estados en ellos hicieron posible el desenvolvimiento y construcción de un […]
[…] - Reorganizaciones Corporativas, Transformaciones, Fusiones, Escisiones y otras reformas estructurales. Principios Esenciales de su regulación y funcionamiento (2da Parte)
Imágen: Upstairs at Eric´s – Yaz, 1982 (detalle de carátula) Reorganizaciones Corporativas, Transformaciones, Fusiones, Escisiones y otras reformas estructurales. Principios Esenciales de su regulación y funcionamiento (2da Parte). Esta entrada, que narra lo que se predica en el título, tiene su primera parte aquí: Reorganizaciones 1 Principio de numerus clausus: Las reorganizaciones corporativas constituyen un universo cerrado, por ende, son actos típicos, se trata de un universo cerrado de operaciones, esto es, un numerus clausus, no pueden producirse sino las expresamente reguladas como tales. Esto se deduce con meridiana claridad de los principios anteriores, y es que sólo y únicamente pueden reorganizarse aquellas corporaciones habilitadas para ello (Ope Legis), cuando existe una ley que ex ante, que ha regulado específicamente estos fenómenos para el caso particular (por especialidad). Las reorganizaciones solo se producen respecto de entidades que han sido autorizadas, y conforme actos a su vez permitidos, y no existe una definición genérica al respecto, sino una por cada figura admitida expresamente. Si cada forma organizativa se ha regulado de manera particular, ha de existir para cada una un procedimiento ad hoc que hace que se respeten derechos especialísimos, entre ellos, la oposición y la separación, y los cambios estructurales particulares, según su diseño tipificante. Esta es una consecuencia lógica que surge de la relevancia de este tipo de modificaciones estructurales, donde si bien se permite que se produzcan cambios materiales y subjetivos en la órbita de uno o más entes, y que afectan los fundamentos de las relaciones jurídicas de las organizaciones corporativas y las relaciones organizadas en torno a las mismas, estas situaciones han de estar rodeadas de garantías indispensables para satisfacer derechos de propiedad propios y ajenos bajo criterios de eficiencia. Se puede observar también con claridad que las reorganizaciones se regulan y aplican así a la «forma» o «tipo» corporativo específico como «acuerdo de organización» (que lo son), y no a la persona jurídica como institución o categoría jurídica (que depende en su existencia del Registro Público o de una Ley formal de creación). Esto permite visualizar que no se pueda confundir su aplicación indeterminada a «personas jurídicas» en general (lo que daría una falsa idea de homogeneidad, como puede ocurrir en defecto y error, por ejemplo, con la apreciación del segundo párrafo del art. 333, LGS). Principio Anti – Liquidación. Más que un principio, un efecto deseado, pues en las reorganizaciones de lo que se trata es de que se preserve el patrimonio corporativo para darle continuidad a la actividad económica empresaria, tal como hemos explicado. Este no debe confundirse con la Rule of liquidation protection, cuya finalidad es proteger a los acreedores de la corporación de una decisión personal por parte de uno o más socios de liquidar su posición en la corporación. Entonces, las organizaciones deciden al respecto respectando el marco legal y cumplen con la formalidad del acto reorganizativo y los procedimientos vinculados, con todos los costos que aquello supone, para superar la alternativa de tener que liquidarse, y entonces constituir una nueva corporación y transferirle a esta última el patrimonio de la primera (ya liquidado), y evitar a su vez la paralización de las actividades económicas y darle continuidad a la empresa en marcha, y de esa manera no perder o resolver las relaciones pre establecidas. Es muy improbable y por demás ineficiente que se incurra en una reorganización liquidando patrimonio, y en consecuencia, donde no haya transferencia de bienes y derechos, pues supondría un costo muy alto ante la opción de constituir una nueva corporación o en efectuar un aporte o una transferencia de titularidad bajo el régimen ordinario. En este último caso simplemente se restarían todos los principios que hemos señalado y que sustentan la regulación prevista. Distinción entre substrato objetivo y subjetivo: Por supuesto, que se evite la liquidación responde a un criterio de preservación de bienes y derechos que se consideran valiosos y que forman parte de un patrimonio corporativo, como substrato objetivo o material, a fin de evitar que se paralice la actividad que genera riqueza y se simplifique y aminoren los costos asociados a su transferencia; pero ello no obsta para que en efecto se produzca de manera paralela una disolución de entes corporativos (se eliminan sociedades y se extinguen personas jurídicas) ipso iure conforme a su registro, como substrato subjetivo, con excepción de los casos de transformación y escisión parcial. Principio de Alineación de intereses de los stakeholders: Las reorganizaciones han sido reguladas por leyes específicas habilitantes por la importancia que tenían y tienen los negocios a los cuales se les ordena mediante estos actos y procedimientos con relación al impacto social que de ellos depende, esto es, por política pública, para permitir la continuidad de ese tipo de actividades empresarias dentro de la comunidad, en beneficio de esta, además de sus relacionados, como sus proveedores, trabajadores, y acreedores. Esto se comprende cómo la evidencia del valor intrínseco y extrínseco de ese tipo de actividades dentro de la sociedad. Esto permite identificar otro principio inescindible a las reorganizaciones cuál es, el Principio de Alineación de intereses de los stakeholders, de tal manera que la función del acto jurídico corporativo de aprobación de la reorganización (acuerdo), el proyecto que lo integra, las garantías que genera, y el procedimiento obligatorio resultante, todos llevados a cabo bajo principios esenciales y de manera ordenada, previamente regulados, y que han de ser atestiguados por autoridad registral, permite salvaguardar y alinear de manera transversal esos intereses. De ahí que se entiende la función garantista que debe prever y proveer la ley de manera anticipada sobre estos aspectos. Las reorganizaciones producen su eficacia una vez inscritas en el Registro Público, por lo que son actos registrales constitutivos de derecho: En efecto, las reorganizaciones han de sujetarse necesariamente a la comprobación del cumplimiento de sus requisitos por parte del aparato público a través de un procedimiento administrativo registral sujeto a control de legalidad. Esto es una consecuencia que se evidencia también de la necesidad de acreditar y verificar que se hayan […]
[…] - Reorganizaciones Corporativas, Transformaciones, Fusiones, Escisiones y otras reformas estructurales. Principios Esenciales de su regulación y funcionamiento (1a Parte)
Imagen: Everything Counts – DM – Maxi Single 1987 (detalle de portada) Reorganizaciones Corporativas, Transformaciones, Fusiones, Escisiones y otras reformas estructurales. Principios Esenciales de su regulación y funcionamiento (1a parte) Contenido: 1. Una forma original de eliminar Costos de Transacción. 2. Principio de Continuidad y de Preservación. 3. Principio de Sucesión Universal Corporativa o de Sucesión Patrimonial, o de sucesión de empresa. 4. Principio de Ley Habilitante, ex ante u Ope Legis o Ex Lege o Ministerio Legis. 5. Principio de numerus clausus. 6. Principio Anti – Liquidación. 7. Distinción del substrato objetivo y subjetivo. 8. Principio de Alineación de Intereses de los Stakeholders. 9. Eficacia registral de la reorganización como acto constitutivo de derechos. 10. La fecha de entrada en vigor de la reorganización. 11. Los deberes fiduciarios que intensifican y en algunos casos se modifican. 12. La Novación. 13. El Principio de neutralidad (del costo tributario). 14. Conclusiones. A lo largo de los últimos 21 años me he ocupado varias veces de estos temas, por lo que he escrito y se han publicado sendos artículos míos al respecto[1] (puede usted revisarlos en concreto si desea ahondar sobre alguno de los temas aquí propuestos), lo mismo que he tenido la oportunidad de tener a mi cargo y participar en conferencias y clases universitarias donde los he tratado, y cuyo contenido he decidido sumillar en estas líneas, particularmente para favorecer la unificación y orden de las teorías que he analizado, y quizás las imprecisiones o falta de claridad en las que pueda haber incurrido. Este es un breve resumen e incompleto de lo que considero es el entendimiento esencial sobre estos aspectos para después tratar temas y situaciones más precisas al respecto en otras entradas futuras. Una forma original de eliminar costos de transacción: ¿Cómo transfiero patrimonio sin una ley de reorganización (fusión escisión, transformación y otros)? Una regulación ad hoc de reorganizaciones corporativas[2] ayuda a resolver problemas complejos y burocráticos de negociación, coordinación y ejecución contractuales, además de otros relacionados (imposible anotarlos todos en esta entrada). Este es uno de los elementos principales que orienta estos fenómenos. Así, mediante las reorganizaciones se minimizan costos transaccionales que de otro modo podrían ser incluso prohibitivos. Si no existiera la legislación especial de reorganizaciones la ley contractual sería la llamada para transferir los patrimonios corporativos, aunque en diversos escenarios -la gran mayoría- esta solución fuera muy costosa (y de ahí que en algunos casos sea prohibitiva su aplicación). Luego, las reorganizaciones en principio se producen únicamente por efecto de la ley societaria que desplaza a la ley contractual en su aplicación (que a falta de aquella debería utilizarse para transferir los patrimonios, bloques o unidades que los conforman de manera diferenciada). En general, los cinco principales costos relacionados y que pueden disminuirse con las reorganizaciones son: (i) de carácter contractual-obligacional (más adelante explico un poco más sobre ello); (ii) tributarios (sobre esto también apunto algo más líneas abajo); (iii) societarios (o cualquiera fuera la ley corporativa aplicable, por ello es esencial una norma específica que trate las relaciones construidas de manera particular); (iv) laborales; (v) administrativos; y (vi) registrales y notariales. Nótese que cada uno de los nombrados corresponde a una rama independiente de derecho que los ordena de manera particular. Se reorganiza la forma de hacer negocios, eliminando costos transaccionales que de ordinario se incurrirían, pero que no son imposibles jurídicos. Estas reglas guardan una composición lógica jurídico – económica entre sí. Principio de Continuidad y de Preservación: En las reorganizaciones importa fundamentalmente la preservación de la empresa como tal, como se entiende desde la economía, esto es, los recursos, la unidad productiva o parte de ella, lo que conforma el sustrato de relaciones que genera bienestar, riqueza, y es lícito y valioso para la comunidad, por ende, nuevamente, la empresa, el patrimonio corporativo, el negocio en marcha o viable, y/o la actividad comercial propiamente, lo que puede constituirse en un modelo muy desarrollado o sencillo según sea el caso. Se trata también de que este tipo de operaciones permitan la continuidad de las relaciones jurídicas de corto, mediano o largo plazo del corporativo. La idea básica que subyace tras estos principios es que este complejo de bienes y relaciones no se liquide, se preserve (la conservatio) y continúe produciendo, y que con solución de continuidad pase a formar parte de otra forma corporativa adoptada o de otro vehículo de similares características, para dar continuidad a una actividad económica. No se trata de preservar necesariamente a la persona jurídica, ni a la forma corporativa, o de la continuidad de aquellas (esto puede ser más complejo de entender para un estudiante de derecho que para un abogado versado en cuestiones mercantiles), estas últimas instituciones se constituyen para estos efectos como vehículos o estructuras legales, muy importantes sí, pero no esenciales para realizar actividad económica empresarial (un derecho o garantía constitucional, según se observe), sino un instrumento de esta. Es a través de la forma típica personificada por la cual se desarrolla la actividad económica o empresa (esto tampoco es obligatorio, salvo contados segmentos de la economía). Este principio es de aplicación también y sustenta el derecho concursal, la revocación de liquidaciones, la reorganización de sociedades extranjeras, entre otros. Resulta, asimismo, y es por demás evidente, que los principios de continuidad y preservación generan que no se liquide el patrimonio corporativo, luego, evita las liquidaciones, tal como veremos más adelante. Principio de Sucesión Universal Corporativa o de Sucesión Patrimonial, o de sucesión de empresa: En las reorganizaciones se observa y constituye una forma excepcional de transferencia, que funciona de manera distinta y paralela al método de transferencia ordinaria o general de bienes, cual es unitaria, y que no es de orden público. La transferencia ordinaria se hace identificando e individualizando cada uno de los bienes y derechos, y asignándole un valor, en varios actos a su vez distintos, comúnmente diferenciados (uti singuli), y a través de un contrato civil o mercantil. En cambio, el Principio que opera en torno a las reorganizaciones […]
[…] - Eficiencia de la Limitación de Actos Inscribibles en el Registro Público de Sociedades en Perú
Imagen: Spandau Ballet – Only when you leave – (1984, detalle de carátula) La Eficiencia de la Limitación de Actos Inscribibles en el Registro Público de Sociedades en Perú Introducción: El Registro Público de Sociedades en Perú desempeña un papel fundamental en la promoción de la transparencia y la seguridad jurídica en el ámbito empresarial y la estabilidad del sistema jurídico corporativo en general. Sin embargo, la inscripción en dicho registro no es ilimitada, sino que está restringida a un conjunto de actos específicos, previamente definidos por la normativa vigente, muchos de ellos en esencia indispensables por lo que de ello hace a la concesión de la personalidad jurídica en el registro (sobre esto he explicado en esta entrada: Efectos de la Inscripción ). Esta entrada es un sumario de lo que he explicado en clases y lo que con data más extensa propongo en un siguiente artículo, y examina brevemente las razones y beneficios de la limitación de actos inscribibles, subrayando su impacto positivo en la eficiencia, coherencia y seguridad del sistema registral. Diversidad de Sociedades El panorama jurídico peruano contempla una amplia gama de entidades jurídicas, incluyendo tanto sociedades mercantiles como no mercantiles. Las normativas aplicables a estas entidades no siempre están contenidas en la Ley General de Sociedades -LGS (este es un mundo más disperso), lo cual introduce cierto grado de ambigüedad y requiere una distinción clara. La LGS no realiza una diferenciación explícita al respecto lo que complica la identificación de los actos que deben ser inscritos y aquellos que no. Principio de Numerus Clausus El nacimiento de las sociedades se encuentra sometido a un numerus clausus en el Perú (la consabida tipicidad societaria (el tema lo trate aquí: Tipicidad Corporativa), pero también la inscripción en el Registro de Sociedades está restringida a un número finito de actos específicos, en concordancia con un principio de numerus clausus. Este principio implica que solo los actos expresamente previstos en la legislación pueden ser inscritos, excluyendo cualquier acto no contemplado. Es importante destacar que el numerus clausus no se menciona explícitamente en la Ley General de Sociedades ni en ninguna otra ley corporativa. En cambio, este principio se deduce claramente en los reglamentos registrales y está sustentado de manera uniforme tanto en la doctrina académica jurídica nacional como en la doctrina registral (aunque con extraños sobresaltos de lo que trataré en otra entrada), siendo reiteradamente apuntado en las resoluciones del Tribunal Registral peruano. Esta restricción conlleva múltiples ventajas que resumo muy brevemente a continuación: Agilidad y Predictibilidad: La limitación de actos inscribibles permite un control más ágil del registro. Los registradores pueden concentrarse en verificar los requisitos legales específicos de los actos definidos, reduciendo así el tiempo y los recursos necesarios para el proceso de inscripción. Uniformidad de Criterios: La restricción a actos previamente definidos facilita la uniformidad en la calificación registral. Los registradores pueden tomar decisiones coherentes y predecibles, lo que mejora la confianza en el sistema. Simplicidad de Partidas Electrónicas: Al excluir actos irrelevantes, las partidas registrales electrónicas se simplifican, facilitando su consulta y comprensión tanto para los usuarios internos como externos. Descongestión del Tráfico Registral: Limitar los actos inscribibles reduce el volumen de títulos en proceso. Esto minimiza los costos transaccionales y agiliza la gestión del registro, beneficiando a todos los usuarios del sistema. Reducción de la Responsabilidad de los Gestores: La limitación disminuye la carga y responsabilidad de los gestores internos. Al enfocarse en actos claramente definidos y regulados, pueden desempeñar sus funciones de manera más eficiente conociendo sus límites. Derecho a Solicitar Inscripciones: La restricción evita demandas por inscripciones de actos no indispensables, reduciendo costos propios y ajenos, y aumentando la predictibilidad del sistema registral. Predictibilidad de la Publicidad: Los usuarios saben qué actos encontrarán en el registro, optimizando la búsqueda de información y reduciendo los costos transaccionales asociados a la misma. Vocación de Oponibilidad: Solo se inscriben actos que generan efectos jurídicos relevantes, algunos indispensables conforme la concesión atribuida en el registro (esto lo he explicado aquí: Inicio PPJJ, y es que hay actos que solo son eficaces en el registro, es decir constitutivos de derecho, porque la concesión de la personalidad jurídica no puede ser modificada por voluntad privada) y que deben ser oponibles frente a propios (socios y administradores) y terceros, garantizando así la seguridad jurídica. Coherencia Registral: La inscripción en el registro no solo asegura la publicidad de los actos, sino también la coherencia entre el acto constitutivo de la corporación y las decisiones posteriores que pretendan modificarlo. Esta coherencia es crucial para la transparencia y la confianza en las relaciones corporativas, permitiendo a las partes interesadas tener una visión clara y precisa de la situación jurídica de la entidad. Yo asumo que la coherencia es un principio en sede registral Importancia de mantener la Realidad Registral y Extra Registral consolidada: Es esencial mantener una correspondencia fiel entre lo inscrito en el registro y la realidad extra registral. Esto también se deduce fácilmente de lo que llamo el Principio de Coherencia registra. La inscripción de actos debe reflejar con exactitud la situación real de la entidad, preservando la seguridad jurídica y la fiabilidad del sistema registral. Cualquier discrepancia entre la realidad registral y extra registral puede generar inseguridad y desconfianza en el sistema. De ahí que las inscripciones resulten además obligatorias. Beneficios para la gobernanza corporativa y gestión de riesgos: La limitación de actos inscribibles puede tener implicaciones significativas en términos de gobernanza corporativa y gestión de riesgos. Una inscripción bien definida y controlada puede ayudar a prevenir fraudes y malas prácticas, proporcionando un marco de referencia claro para todas las partes involucradas. Además, esta limitación puede fomentar un mayor nivel de diligencia y responsabilidad por parte de los administradores de las sociedades, al saber que sus actos estarán sujetos a un escrutinio más riguroso y transparente. La limitación de actos inscribibles en el Registro Público de Sociedades en Perú no sólo es una práctica administrativa eficiente, sino también un mecanismo esencial para garantizar la transparencia, la coherencia y la […]
[…] - La inscripción Registral convalida y subsume a la organización corporativa y, por tanto, al tipo societario
Pintura: Dame Assise (detalle), Pablo Piccaso, 1955 La inscripción Registral que convalida y subsume a la organización corporativa y, por tanto, al tipo societario Hace ya casi 19 años se publicó un artículo de mi autoría donde desarrollo los efectos que produce la inscripción de una corporación en el registro público de personas jurídicas[1]. Yo hice un breve y mal resumen de aquello en esta entrada: AQUÏ . Si bien he estado tentado (y obligado) a reescribirlo, ya sea para ampliarlo y/o corregir alguno que otro gazapo, aprovecho este espacio para adelantar parte esencial de su complemento y de mis nuevos artículos, en lo que ha de resultar en las líneas generales a observar al respecto. La afirmación de que la inscripción, como acto de concesión, convalida y subsume a la organización corporativa y, por tanto, al tipo social, presenta una idea poderosa y con múltiples implicancias jurídicas. Analicemos esta idea desde varios ángulos: Naturaleza de la Inscripción como Acto Administrativo La primera inscripción en el registro público de personas jurídicas es, efectivamente, un acto administrativo concesional, en suma, un acto público. Esta inscripción no solo da publicidad a la existencia de la corporación, sino que la misma le confiere personalidad jurídica (no la reconoce, como erróneamente se ha sostenido por algunos, pues esta no precede al registro, sino que recién nace allí), permitiéndole actuar como una subjetividad jurídica independiente y completamente formalizada, de esta manera, como ente o Sociedad Regular. Este acto de concesión implica que la existencia y capacidad de la entidad (personificada) está condicionada a la inscripción, y, por tanto, es ajena a la mera voluntad y capacidad privada (que de por sí no puede crear una persona jurídica). Huelga mencionar, como lo he afirmado muchas veces, que por sus efectos, crea derechos ex novo, se trata de un acto constitutivo de derechos, cual es la principal y esencial funcionalidad de los registros de personas jurídicas (en ello, de lege ferenda, cabe la revisión del Art. II del TP del RRS y el Art. 3 literal a), de la misma norma). El registrador público es un funcionario (administrativo) y la segunda instancia registral (el Tribunal Registral) goza de la misma calidad, por ende, comparten la naturaleza administrativa de los actos que generan. Los actos jurídicos emanados de aquellos son administrativos, que a su vez se sustentan en los reglamentos que fijan sus funciones, pero también por la ley del procedimiento administrativo general, reglas bajo las cuales ejercen y sirven para la realización de sus actos. Es importante aclarar sin embargo que, conforme al artículo 1° del RGRP, «El procedimiento registral es especial, de naturaleza no contenciosa y tiene por finalidad la inscripción de un título (…)». El segundo párrafo del art. V del Título Preliminar del RGRP establece que «la calificación comprende la verificación del cumplimiento de las formalidades propias del título y la capacidad de los otorgantes, así como la validez del acto que, contenido en el título, constituye la causa directa e inmediata de la inscripción.» Si bien no existe jurisprudencia peruana vinculante sobre la materia, en lo que pueda servir traemos a colación la doctrina legal fijada por la Sentencia del Tribunal Supremo español, Sala Primera, de 3 de enero de 2011, y de la que resulta importante resaltar algunos criterios, adaptándolos al sistema nacional: a) la función de la calificación registral presenta particularidades de notoria importancia respecto del régimen de las actividades de las administraciones públicas. Estas particularidades justifican secularmente su tratamiento específico desde el punto de vista científico, normativo y jurisdiccional; b) la aplicación supletoria de las normas de procedimiento administrativo al ámbito de la calificación registral no puede aceptarse con carácter general ni de manera abstracta; c) las resoluciones del registro no son, en consecuencia, un acto administrativo abstracto, sino que tienen como presupuesto y objeto un acto de calificación del registrador, que no puede ser considerado por razón de su contenido como acto sujeto al Derecho administrativo, y su consecuente jurídico es el examen de su legalidad por parte del orden jurisdiccional respectivo; e) se sigue que la naturaleza de acto administrativo que tienen las resoluciones del registro no permite, sin más, proyectar el régimen administrativo general sobre su regulación, pues esto podría determinar efectos incompatibles con los principios del sistema registral, y f) lo anterior no excluye la aplicabilidad del régimen administrativo cuando haya una remisión específica de la ley a los aspectos de dicho régimen que considere aplicables a la función registral, o cuando se trate de normas administrativas que respondan a los principios generales materiales o de procedimiento propios de todo el ordenamiento. Hemos sustentado también antes que estos actos se producen bajo el principio de legalidad (de ahí que ejercen dicho control), por lo que no pueden desviarse de la competencia puntualmente asignada (y recuérdese aquí sobre la importancia de la responsabilidad funcional administrativa y aquello de lo actos infra vires, en lo que valga), sino que velan por que ello se respete en los títulos. De ahí que se verifican la legalidad de los documentos presentados, la capacidad de los otorgantes, y la validez del acto sujeto a rogatoria. Si bien no hay sentencias en el Perú al respecto, nos ha de servir y vale la pena mencionar la siguiente Sentencia del Tribunal Constitucional Español 207/1999, de 11 de noviembre: “(…) la función calificadora que realiza el Registrador de la Propiedad comporta, asimismo, un juicio de legalidad, atinente no sólo a la legalidad formal o extrínseca del documento o título inscribible sino también, como establece el art. 18 de la Ley Hipotecaria, a «la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro».[2] Ahora bien, es cierto que la inscripción es un acto administrativo, pero no debe perderse de vista que la voluntad y capacidad privada son esenciales para la formación y funcionamiento de la corporación ex ante. No debe confundirse el acto constitutivo societario (art. 5°, LGS) con el acto […]
[…] - Acuerdos del órgano societario y el Documento (Acta) que los contiene: Su Validez y Eficacia
Fotografía de Portada: Orrin Keepnews, SLaFaro, B. Evans y Paul Motian – 1961 Acuerdos del órgano societario y el Documento (Acta) que los contiene: Su Validez y Eficacia El régimen de los procedimientos y actos para adopción de decisiones y los instrumentos que las contienen se rigen por un tratamiento algo desordenado, omisivo e impreciso en la Ley General de Sociedades – LGS, y es prácticamente inexistente en el Código Civil. Además, y a pesar de que existe incluso un pleno casatorio civil sobre impugnación de acuerdos, si bien fundado en asociaciones, la doctrina no ha dado especial atención al tema, el mismo que merece ser tratado por múltiples razones, una entre ellas, que estas materias importan la calificación, validez y eficacia de los acuerdos bajo los cuales se rigen las sociedades (mercantiles), y las corporaciones en general, ya sea que se constituyan como personas jurídicas (ppjj) o no (organizaciones no personificadas con subjetividad jurídica), motivo por el cual suelo tratarlo hace muchos años, ya en el curso de las reuniones académicas que suponen los cursos que he tenido a mi cargo, o en conferencias, particularmente aquellos de contenido registral. Estas líneas suponen un resumen de un trabajo más extenso de lo que hemos conversado en las aulas y otros foros académicos. Especial atención y crédito merecen las resoluciones emitidas por el Tribunal Registral durante los últimos 10 años, que han tratado varios de estos temas, echando luz sobre situaciones jurídicas opacas. El acuerdo es de una persona jurídica u organización, tiene un origen interno: En efecto, este se origina en un órgano de la organización (junta o sesión de socios, directorio, u otro equivalente, según el tipo o forma social), es parte de la Persona Jurídica, de la construcción jurídica, esto es, de la estructura fundamental, que es inherente, obligatoria y que reconoce e identifica al tipo corporativo. No hay contrato entre órgano y organización, ni puede haberlo. No hay acuerdo intermedio entre órgano y organización (una es parte de la otra, el primero de la segunda), luego, constituyen unidad, así, no existe mandato o contrato alguno entre ellos. Esta realidad se ha impuesto como concepción en el derecho corporativo, de tal forma que se ha desechado la teoría del mandato por la del órgano. Si existiera un mandato, entonces nos referiríamos a dos voluntades distintas, lo que en términos de una organización corporativa compuesta por órganos, es decir una parte de su propia estructura, resulta en un imposible. Se distingue entre quien ocupa el cargo y el cargo o el órgano mismo. Se debe diferenciar y no confundir a quien ocupa un lugar dentro del órgano, por fuerza una persona natural, pero que no es ni constituye el órgano per se, ni forma parte de la PPJJ; la primera se acomoda en una situación jurídica para hacer funcional al órgano, así como la propia organización se vislumbra y compone para hacer funcional y viables los intereses de los seres humanos. De ahí que sea lógica y guarde sentido la teoría del órgano y no la del mandato; cuando el órgano decide, expresa voluntad, relaciona con terceros o actúa, obra, y lo hace la propia PPJJ, no un tercero; las consecuencias de aquello se le atribuyen directa y únicamente a la PPJJ. La responsabilidad por actos de los órganos u orgánica es por hecho propio, no de terceros. La representación equivale a actuar por otro, cuando los órganos en puridad no ejercen representación, porque son parte de la PPJJ, el acto del órgano se constituye en una actuación directa y personal del corporativo. La Persona Jurídica puede tener Relación jurídica Obligatoria, un contrato con la Persona natural, pero no con el órgano, esta última es una relación jurídica orgánica. Cuestión distinta es que quien ocupe el lugar o cargo al interior del órgano, una persona natural, celebre un contrato con la organización a fin de satisfacer un interés propio. El acuerdo es un acto libre, fruto de la autonomía de la voluntad (privada) de la persona jurídica. No constituye ni supone una imposición (por lo menos por regla general), ni la adopción de acuerdo ni su contenido; y en ello se incluyen los acuerdos que sean producto de la realización o cumplimiento de normas imperativas (art. 128, LGS), por lo que la decisión es libre. En ello habrá de recordarse que el Tribunal Constitucional reconoce expresamente derechos a las corporaciones[1]. El acuerdo es una declaración de voluntad de la Persona Jurídica, es una decisión (resolution) que vincula a la PPJJ, a nadie más. No vincula a la Persona Natural, salvo los efectos negativos de una obligación nueva surgida de cuando aquella ha violentado sus deberes para ejercer el cargo, y que comprometen sus funciones para adoptarlo (el acuerdo), y se le hace responsable por ello (básicamente los que se corresponden conforme a ley, y que refieren a información, seriedad, cuidado, lealtad, entre otros). El acuerdo es una declaración o decisión unilateral de la corporación. El acuerdo es un acto jurídico corporativo, societario. Es una manifestación de voluntad de la Persona Jurídica, tiene naturaleza negocial implícita. Como manifestación de voluntad, el acuerdo se constituye como un acto jurídico (art. 140, CC). Dentro de la categoría general de los actos jurídicos, la expresión de voluntad de una corporación, que se hace a través de sus órganos, constituye un negocio especial, un acto jurídico corporativo. Un acto jurídico corporativo es una manifestación de voluntad que emana de una persona jurídica (como una sociedad o corporación) a través de sus órganos competentes (como la junta de accionistas o el consejo de administración). Este tipo de acto tiene una naturaleza particular porque es una expresión formal y deliberada de la voluntad de la entidad, que busca crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Las personas jurídicas, al igual que las personas naturales, tienen la capacidad de expresar su voluntad y realizar actos jurídicos. Sin embargo, debido a su naturaleza particular, una persona paralela a los seres humamos, esta manifestación de voluntad se lleva a […]
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Datos Personales
Abogado consultor y litigante. Árbitro (CARC PUCP y CCL). Profesor universitario desde 1999.
Profesor de Maestría y pregrado en: Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad de Lima y Universidad San Martín de Porres.
Egresado y Máster en Derecho Empresarial (2001) y Diplomado en Servicios Públicos y Regulación por la Pontificia Universidad Católica de Chile (abril a diciembre de 2006); y especialización civil y mercantil en la Universidad Pública de Navarra y la Universidad de Salamanca de España (2021).
Cursos: “Responsabilidad Civil y Consumo”, “Temas de Derecho Societario”, “Responsabilidad Civil”, “Personas Jurídicas”, “Registro de Personas Jurídicas Societarias”, “Registro de personas Jurídicas Civiles y Creadas ´por Ley“, “Protección al Consumidor en los sectores de Educación, Salud e Inmobiliario” y “Análisis dogmático y jurisprudencial del derecho de las personas”.