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Un elemento trascendental en la responsabilidad civil lo constituye el daño, que es en esencia la figura estelar del sistema, pues lo que se busca es reparar, como lo hemos revisado en ESTA ENTRADA

Sin la existencia del daño no habría nada que resarcir o indemnizar. Y se ha de tratar de un daño legitimado, trascendente, esto es, que merezca tutela por parte del derecho, y que, por lo tanto, no coincida con actos, hechos, o situaciones nimias[1] (Tampoco ha de identificarse con daños que soportamos naturalmente y que surgen de la interacción ordinaria de la vida en comunidad en general -llegar primero, optar y acceder a una oferta o bien limitado, por ejemplo; ya sea incluso en el ámbito común y/o empresarial, por el ejercicio regular de un derecho, como es el caso del daño concurrencial lícito que se producen entre sí los distintos agentes en un mercado; así como no tendremos que responder por aquellos casos en los que se produce una ruptura causal -artículos 1315 y 1972 del Código Civil [CC], que es importante precisar, deben leerse en conjunto[2]-, es decir, cuando un elemento externo previamente identificado por la ley interfiere; y, otra precisión, si cabe, es que el art. 104 del código de consumo también los prevé expresamente).

Se trata del fundamento que justifica a la responsabilidad. Es aquel daño real, cierto, subsistente, y por ende probado, que se produce en distintas circunstancias (las veremos), y sobre el cual va a girar todo el sistema de responsabilidad civil. Si bien es cierto, la cuantía del mismo es gravitante, y ha de justificarle quien así los acusa o reclama.

Se debe entonces acreditar el daño, y luego su cuantía. La regla general sobre este segundo aspecto (la cuantificación) es que aquello le corresponde a la parte afectada o reclamante (art. 1331 del Código Civil – CC), salvo cuando éste pueda ser observado y hable -se evidencia- por sí mismo (los denominados daños in re ipsa) siendo este último escenario la regla especial (art.1332, CC), como es el caso típico del daño moral (art. 1984 CC), que además se sustenta, al amparo del artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil (“Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y preferentemente, los que inspiran el derecho peruano»).

Un ejemplo en sentido similar, el CCy C de la Nación Argentina:

“ARTÍCULO 1744. Prueba del daño

El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos.”

Daño → elemento esencial de la RC       

Si el daño es el elemento primordial del sistema al cual nos hemos referido, conviene desentrañar cómo es que este surge.

Normalmente se producen en dos circunstancias claramente establecidas y que son comunes a la mayoría de las personas: (i) el incumplimiento de un contrato, y (ii) cuando participamos de un accidente. Vamos a ver que cada una de estas tiene características particulares, y que la responsabilidad consecuente no radica únicamente en estas dos situaciones, pues los contratos no son la única fuente de las obligaciones, por ejemplo, considerando un amplio margen a la autonomía privada.

Así, los daños se producen tanto en circunstancias en las cuales se violentan obligaciones genéricas (no dañar a otro), como en los casos en que ello ocurre respecto de obligaciones específicas (compromiso previo). A continuación, pondremos atención con mayor acuciosidad sobre cada una de aquellas.

Inejecución obligación (incumplimiento) → daño → resarcimiento.

Obviamente, para llegar al resarcimiento normalmente se requiere determinarlo bajo el llamado juicio de responsabilidad (que implica la configuración inescindible de los elementos constituyentes de la responsabilidad civil, como son el propio daño, la relación de causalidad y los factores de atribución -aunque la jurisprudencia y doctrina parecen añadir otros-). También es importante señalar que, si bien nos referimos aquí al daño y su consecuencia compositiva producto del engranaje que sustenta el juicio de responsabilidad, hay otras instituciones relacionadas que pueden activarse materia de un incumplimiento, y dependiendo del tipo de obligación, como lo pueden ser la restitución (art. 1372, CC), o el cumplimiento forzoso (art. 1150, CC), que tienen y se sujetan a su propio análisis.

Es el origen de la obligación, en uno y otro escenario, lo que nos permite diferenciar entre estos dos tipos de responsabilidad, (I) Obligacional y (ii) Extracontractual. Esto tiene su antecedente incluso en el derecho romano, donde se reconocían dos tipos de obligaciones como las principales: obligaciones ex contractu y obligaciones ex delicto.

Sirvan estos comentarios para recordar lo que al respecto ha señalado el Tribunal Constitucional peruano en su oportunidad, en el PLENO JURISDICCIONAL 0001-2005-PI/T:

“17.   La disciplina de la responsabilidad civil está referida al aspecto fundamental de indemnizar los daños ocasionados en la vida de relación a los particulares, bien se trate de daños producidos como consecuencia del incumplimiento de una obligación voluntaria, principalmente contractual, o bien se trate de daños que sean el resultado de una conducta, sin que exista entre los sujetos ningún vínculo de orden obligacional.

Cuando el daño es consecuencia del incumplimiento de una obligación voluntaria, se habla en términos doctrinarios de responsabilidad civil contractual, y dentro de la terminología del Código Civil Peruano de responsabilidad derivada de la inejecución de obligaciones. Por el contrario, cuando el daño se produce sin que exista ninguna relación jurídica previa entre las partes, o incluso existiendo ella, el daño es consecuencia, no del incumplimiento de una obligación voluntaria, sino simplemente del deber jurídico genérico de no causar daño a otro, nos encontramos en el ámbito de la denominada “responsabilidad civil extracontractual (6).

  1. El daño que origina una responsabilidad civil puede ser definido bajo la fórmula del daño jurídicamente indemnizable, entendido como toda lesión a un interés jurídicamente protegido, bien se trate de un derecho patrimonial o extrapatrimonial. En tal sentido, los daños pueden ser patrimoniales o extrapatrimoniales. Serán daños patrimoniales las lesiones a derechos patrimoniales, y daños extrapatrimoniales las lesiones a los derechos de dicha naturaleza, como el caso específico de los sentimientos considerados socialmente dignos o legítimos y por ende merecedores de la tutela legal, cuya lesión origina un supuesto de daño moral. Del mismo modo, las lesiones a la integridad física de las personas, a su integridad psicológica y a sus proyectos de vida, originan supuestos de daños extrapatrimoniales por tratarse de intereses jurídicamente protegidos, reconocidos como derechos extrapatrimoniales (7)” Cita 6: TaboadaCórdova, Lizardo, Elementos de la Responsabilidad Civil, Editorial Grijley, primera edición, junio 2001, pp 25 y 26. Cita 7: Ibídem. pp 55 y 56
  • Daños que surgen por incumplimiento de una obligación específica (relativa).

Como hemos reseñado, normalmente cuando uno se refiere a la responsabilidad civil, suele hacer una distinción bipartita, diferenciando aquella de orden contractual de la de origen extracontractual. Nosotros preferimos referirnos a los daños producidos por la inejecución de una obligación específica preestablecida (ya sea de manera parcial, total, tardía, y/o defectuosa), esto es, la responsabilidad obligacional (que incluye a la contractual), que parece tener diversas fuentes u orígenes, de aquellos daños producidos por la inejecución de una obligación genérica, que refiere a su vez a la responsabilidad extracontractual.

Entonces, cuando nos referimos al incumplimiento de una obligación, esta puede tener su origen en un contrato propiamente dicho, o en un acto jurídico (no contractual) que tiene fuente o se ha establecido y se origina a su vez en el acto de una sola parte de forma unilateral (la promesa unilateral, por ejemplo[3] o una declaración pre contractual), y que, al fin y al cabo, ante su incumplimiento, se genera una situación de responsabilidad civil (obligacional), aunque, es importante señalarlo, el destinatario de la manifestación de voluntad a de prestar su asentimiento de manera expresa o tácita normalmente para que esta se accione, lo que sucede es que éste último opera de manera retroactiva al momento de la primera manifestación.

Sea que se trate de uno u otro caso (contrato o situaciones que den lugar a cumplir unilateralmente, o por mandato único propio de una ley), se parte de una obligación preestablecida, predeterminada, que implica una programática (esto es muy claro cuando se negocia y suscribe un contrato, o cuando se promete), y que genera una expectativa (seria, válida y razonable) en su receptor. En ambos casos se establece una relación jurídica obligatoria, donde existen dos partes, aun cuando solamente en el caso de un contrato se trate de una relación conmutativa y sinalagmática funcional.

Obligación contractual o declaración unilateral → obligaciones  

En teoría, al asumir una obligación, los sujetos comprometidos con las mismas han de cumplirlas (se crean expectativas razonables y esperadas), y sobre lo mismo es que se entiende (o por lo menos presume, ya que hay casos en que los métodos de interpretación de la voluntad han de hacer su aparición, v.gr, arts. 168, 169 y 170, CC) que han quedado plasmadas las voluntades de las partes en el negocio jurídico; se parte del principio de la buena fe (que lo encontramos en reiterados artículos del CC), que es transversal a todas las relaciones jurídicas en general. Si bien es cierto, en la materia bajo comentario -negocios jurídicos contractuales-, el principio de la buena fe lo encontramos establecido en la parte del derecho de contratos del Código Civil (art. 1362), no es menos válido destacar que la doctrina hace mucho tiempo ha identificado esta transversalidad de la buena fe para todas las relaciones jurídicas como principio esencial, y de ese modo la misma ha quedado plasmada en el anteproyecto de reforma del código civil del año 2018, donde se ha dispuesto que forme parte del título preliminar (art. II TP) como un principio del derecho civil (una prueba concreta de cuál es el pensamiento actual del formante doctrinario peruano).

Y uno espera que se cumpla con lo pactado, cualquiera sea la posición que se ocupe como parte en la relación jurídica (acreedor ↔ deudor), donde no existen externalidades impuestas por los propios sujetos que forman parte de la misma (o no tendría por qué haberlas); salvo que se presenten los escenarios institucionales de fuerza mayor, caso fortuito, excesiva onerosidad de la prestación, u otras, que son ajenas a lo pactado. Esto último no es una cuestión distinta a las llamadas patologías que pueden afectar el programa contractual u obligacional -ajenas a la ingeniería de aquel-, pues darían con la frustración de las expectativas razonables inmersas en este último (aquí utilizo el vocablo “frustración” libremente, y no como lo hizo Lord Radcliffe en el caso Davis Contractors Ltd v Fareham UDC de 1956, pues en el Perú no se ha adoptado la teoría de la frustración del contrato).

La gran diferencia, que tocaremos en otras líneas, se verifica respecto a la posibilidad de solicitar o no una reparación por los daños acaecidos, según sea la fuente que produce la patología. No es lo mismo entonces, por ejemplo, el incumplimiento una obligación por culpa (factor subjetivo, personal), que el mismo incumplimiento por motivo de acto de autoridad (fuerza mayor, externa); en el primer caso, los daños producidos, una vez que sean probados, podrán solicitarse en forma de resarcimiento por equivalente en la vía respectiva, en el segundo caso, no -salvo excepciones, que en otro lugar analizaremos-. Si bien no es menos cierto, el artículo 93 del Código Penal peruano señala que la reparación comprende la restitución del bien, o y si no es posible, el pago de su valor; y, además propone la indemnización de los daños y perjuicios; pero en sede civil la reparación, siempre que ocurre, adopta la forma de la entrega de una cantidad pecuniaria que se ha de corresponder a los daños soportados y probados -cuestión que no dice o explica el CC. En otro comentario analizaremos las fórmulas de reparación con mayor detalle.

Buena fe (paraguas) ► Negociación ► Contrato ► Obligaciones = Expectativa de cumplimiento

En todos estos casos existe una obligación específica y concreta que ha sido preestablecida o predeterminada, como hemos dicho antes, y que sujeta a las partes; y aparece entonces, con meridiana claridad, la asunción de un riesgo por las mismas, que razonablemente debe haber sido medido por ellas en torno a sus intereses, costos y consecuencias (de ahí derivan las discusiones posteriores en doctrina y jurisprudencia –ya que ello no se indica expresamente en la ley- sobre la predictibilidad, y los daños predecibles e impredecibles, y su posibilidad de resarcimiento, sobre los cuales nos ocuparemos más tarde). Recordemos que el derecho no protege al tonto (¿o sí?).

La Responsabilidad Civil Obligacional → nace del Incumplimiento de un deber jurídico específico (esto es, Relativo, del deudor para con el acreedor)

Debo aclarar que no nos vamos a referir aquí, por ahora, a los incumplimientos eficientes y sus consecuencias, que se producen cuando el beneficio resultante de la no ejecución por parte del deudor, supera al costo de cumplir, sumado al resarcimiento consecuente. Esa es una situación analizada y regulada de manera diversa, e incluso criticada, como se puede observar, por ejemplo, aqui:

“En efecto, es jurisprudencia reiterada de esta sala, (…), que en la liquidación de los daños indemnizables debe computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional.

En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos, deben compensarse uno y otra.” (Sentencia 382/2019 el 2 de julio del Tribunal Supremo español.)

Finalmente, y sobre este punto, recordemos que el Código Civil (CC) peruano regula ciertas instituciones, fuentes de obligaciones, que no son contratos, que generan responsabilidad civil obligacional, por ejemplo:

– La Gestión de negocios → RCC (art. 1952° CC

– El Enriquecimiento sin causa – art. 1954 CC.

– La Promesa unilateral → RCC art. 1956° CC

– El Hecho jurídico

– ¿Y la Ley??  (aunque es verdad, esto no lo dice el CC, es decir, no ha considerado expresamente la ley como fuente de las obligaciones), la doctrina nacional se ha preguntado ¿que es lo que sucede con las obligaciones ex lege? Sobre esto último, el profesor Juan Espinoza Espinoza ha publicado en sede nacional un artículo que puede ser de gran utilidad, y que integra ya parte de su conocido libro sobre la materia. Del mismo modo, existen diversos aportes en el extranjero. Este es un tema sobre el cual por ahora no nos detendremos.

  • Daños que surgen por Incumplimiento de una obligación genérica

Así como los daños se producen por obligaciones preestablecidas, también se producen daños fruto de obligaciones genéricas, que se concretan en el deber genérico de no dañar a otro en la vida en comunidad (o como también se dice, en la vida de relación, una expresión de contención más amplia).

Estas no son obligaciones de orden contractual, ni tienen como base la palabra empeñada en una promesa unilateral, por ejemplo, por lo cual, reiteramos, no existe en estos casos una obligación específica previamente concertada.

Sin embargo, entendemos que se trata de una verdadera obligación social que es exigible a todas las personas que forman parte de la comunidad, y a su vez, es esta última, a través de las leyes (que cumplen la función del contrato social) y las cortes (que forman parte del aparato judicial) quien la hace patente en caso de su quebrantamiento.

Obligación No contractual → no existe obligación específica previa, sino genérica (permite imponer unilateralmente externalidades) 

La responsabilidad extracontractual entonces surge ante el Incumplimiento de un deber jurídico genérico que se ha de guardar y observar ante el universo de personas que conforman la comunidad, y su contravención, siempre que produzca un daño amparable, es objeto de reparación (esto, lo que se denomina el daño lesión o consecuencia, que la doctrina italiana ha distinguido del daño evento, pensamientos que ya han sido recogidos en el Perú, y que no han estado exentos de crítica[4]).

La obligación jurídica que une a dos partes individualmente consideradas y determinadas, y que se concreta con la indemnización (mejor dicho, reparación), surge a raíz de la violación de este deber general de no dañar a otro (hasta ahí, indeterminado). Es decir, de la obligación general, deviene y emerge luego (de la producción del daño) una obligación específica, donde, ahora sí, determinada, se identifica a las partes claramente. Una es efecto de la otra.

La ley en este caso juega un rol fundamental, pues procura observar el razonamiento que llevaría a las partes a una negociación que concluya en una reparación justa, esto es, la del daño expresado en dinero a favor del dañado, por quién lo ha producido -el dañante-, aún en contra de la voluntad de este último. Si no existieran las normas de responsabilidad extracontractual, sería muy difícil e improbable que las partes pudieran llegar a un acuerdo para la satisfacción de los intereses contrapuestos (muchas personas, lamentablemente, ni siquiera querrán hacerlo) y, sobre todo, el resarcimiento del daño causado. La ley en estos casos, se ha dicho desde el análisis económico del derecho, lo que pretende es eliminar los costes de negociación (parte de los costos de transacción), que como reiteramos, pueden ser altísimos en estos escenarios, y algunas veces prohibitivos.

En ambos casos (responsabilidad obligacional y responsabilidad extracontractual), la obligación de reparar nace teniendo a su vez como presupuesto otra obligación, solo que en el primer caso es previa y relativa, y en el otro es genérica o específica. Por ello, se ha dicho, que esta obligación resarcitoria (también comúnmente denominada “deber” de reparar) ha de ser considerada como que emerge de las primeras y, por ende, se constituye en una de segundo orden[5].

Si esto es así, se entiende, que, en cualquier caso, la obligación de reparar o indemnizar siempre tendrá como fuente primigenia la ley, pues requiere que esta proteja los derechos e intereses de las personas y el escenario concreto que la de lugar.

  • Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual como Sistemas de asignación de riesgos

Hemos mencionado líneas atrás que cuando uno ingresa a una negociación, sea que concrete o no un contrato, y más aún en esta segunda instancia, debería evaluar y asumir riesgos. Los contratos son, sin duda, sistemas de asignación de riesgos (esta es una presunción poderosa que ayuda justamente a interpretarlos).

Del mismo modo, cuando uno vive en comunidad, debe respetar ciertas normas vivenciales que tienden a proteger a uno mismo (una cuestión relativizada por la autonomía y la libertad) y a los demás seres que comparten el mismo espacio tiempo. Estas son de aplicación general y se encuentran contenidas y amparadas por el derecho, y por supuesto, es este último también quién constriñe a su cumplimiento.

Entonces todo contrato funciona como un sistema asignación de riesgos. En este sentido, corresponde, dentro del campo de la libertad de las personas, y a la autonomía de la voluntad, el derecho fundamental a contratar con fines lícitos sin contravención a la ley, que comprende la libertad de contratar -con quien, cuándo y cómo- y la libertad contractual -contenido del negocio- (art. 2, num. 14, y art. 62 Constitución Política del Perú -CPP; y arts. 1351 y 1354 del CC).

Así lo ha establecido e interpretado reiteradamente el TC, y citamos por todas la sentencia recaída en el EXP. N.° 02175-2011-PA/TC:

“Este Tribunal ya ha tenido oportunidad de destacar que el derecho a la libre contratación, reconocido en los artículos 2°, inciso 14), y 62° de la Constitución, se fundamenta en el principio de autonomía de la voluntad, el que, a su vez, tiene un doble contenido: “a. Libertad de contratar, también llamada libertad de conclusión, que es la facultad de decidir cómo, cuándo y con quién se contrata; y b. Libertad contractual –que forma parte de las  denominadas libertades económicas que integran el régimen económico de la constitución (cfr. STC 01405-2010-PA/TC, fundamento 12)–, también conocida como libertad de configuración interna, que es la facultad para decidir, de común acuerdo, el contenido del contrato” [SSTC 00026-2008-PI/TC y 00028-2008-PI/TC (acumulados), fundamento 52; STC 2185-2002-AA/TC, fundamento 2]. Desde esta perspectiva, según este Tribunal, “el derecho a la libre contratación se concibe como el acuerdo o convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial. Dicho vínculo –fruto de la concertación de voluntades– debe versar sobre bienes o intereses que posean apreciación económica, tengan fines lícitos y no contravengan las leyes de orden público” (STC 7339-2006-PA/TC, fundamento 47).

  1. El contenido mínimo o esencial del derecho a la libre contratación, según ha señalado este Tribunal [SSTC N.° 0004-2004-AI/TC, N.° 0011-2004-AI/TC, N.° 0012-2004-AI/TC, N.° 0013-2004-AI/TC, N.° 0014-2004-AI/TC, N.° 0015-2004-AI/TC, N.° 0016-2004-AI/TC y N.° 0027-2004-AI/TC (acumulados), fundamento 8], está constituido por las siguientes garantías:

– Autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la potestad de elegir al co celebrante.

– Autodeterminación para decidir, de común acuerdo [entiéndase: por común consentimiento], la materia objeto de regulación contractual (…).”

Por ello es que afirmábamos líneas atrás que la responsabilidad civil obligacional, o mal llamada contractual, implicara y exigirá de parte de quién decide entrar en una relación de aquel tipo, una determinada resolución o decisión previa, y/o negociación, y la asunción de ciertos riesgos propios y previsibles característicos del negocio que se concrete, esto es, según las partes interesadas: información que se tenga o se haya reunido, tipicidad o no del negocio jurídico, pros y contras, entre otros.

Hay pues una evaluación ex ante del riesgo y su asignación entre las partes. Las preguntas que surgen al respecto también tienen que ver con el hecho de si esa asunción de riesgos ha de ser o no paritaria, o si el valor asignado por cada una de las partes, relacionadas con las prestaciones, ha de ser equivalente; es así como podríamos discutir en torno a sí debe existir un sinalagma y/o conmutatividad implícita, o materializada y que pueda ser observada de manera objetiva; o es que las partes pueden asignar libremente los valores de los intercambios -y en esto estamos pensando por ejemplo en la figura de la lesión (art.1447 y ss. CC)- y si éstos dependen de las circunstancias (evidentemente la figura que he tomado como ejemplo nos da una respuesta por sí misma). También se nos viene a la mente la institución de la consideration (en simple, lo que importa es la promesa del intercambio, no precisamente el valor, que es subjetivo), del common law, la que parece ampliar la libertad de contratación.

Por otro lado, en la parte del sistema que corresponde a la responsabilidad civil extracontractual, no hay una asignación y evaluación previa de beneficios y bemoles -normalmente no la puede haber, por lo menos de costos, ya que no hay relación paritaria previa, aunque aquello pueda ser discutible por lo que puede prever el dañante con un actuar doloso o imprudente, y aun así, impreciso-, es el juez (como instrumento de la comunidad para impartir justicia) el que asigna los costos entre las partes involucradas haciendo uso de la ley (la regla de derecho aplicable para el caso concreto) de manera ex post.

Hasta más vernos.

[1] Esto puede explicarse de distintas maneras, por lo absurdo de la protección de la sensibilidad social extrema; del análisis costo – beneficio del propio afectado de cara a un litigio por aquello; el costo de hacer funcionar la maquina burocrática y el aparato de justicia para ello; y la protección limitada que el derecho ofrece a escenarios intrascendentes.

[2] En sede nacional esto es casi unánime aceptado en doctrina, como lo proponen correctamente los profesores Gastón Fernández Cruz, Leysser León Hilario, Juan Espinoza Espinoza, entre otros.

[3] Código Civil. “Artículo 1956.- Por la promesa unilateral el promitente queda obligado, por su sola declaración de voluntad, a cumplir una determinada prestación en favor de otra persona.

Para que el destinatario sea acreedor de la prestación es necesario su asentimiento expreso o tácito, el cual opera retroactivamente al momento de la promesa.”

[4] El daño comprende el evento lesivo y sus consecuencias. Desde el punto de vista del derecho civil, no es necesario distinguir el evento de las consecuencias: de por sí, el evento podría parecer irrelevante, aunque sus consecuencias sean patrimonialmente gravosas; viceversa, el evento podría parecer relevante, pero no tener consecuencias – Guido Alpa, La Responsabilidad Civil. Parte General. Vol. 1. Ediciones Legales. Lima. 2006.

[5] El profesor Marcelo López Meza, en Argentina.