Imagen: Der Sturm (Portada), Alemania, Junio 1924
El Derecho de Adquisición Preferente de Acciones o títulos en el Perú y una Sentencia española reciente
El Derecho de Adquisición Preferente de Acciones, que puede ser leído en algunos comentarios y artículos bajo el acrónimo DAP (que yo no usaré), conodido en el common law como pre-emption rights, o right of first refusal (en el caso inglés aplicable tanto a transferencias como a nuevas emisiones de acciones), se ha erigido como una institución relevante que afecta titularidades en relaciones societarias. Una reciente sentencia funciona como excusa para repasar brevemente sus contornos.
Este constituye un derecho propio representado en algunos tipos de sociedades que suponen un orden participativo y de titularidades cerradas, y que es accesorio o complementario de las relaciones jurídicas societarias entre los socios establecidas por parte del pacto y la estructura corporativa.
Es un derecho de preferencia, a su vez una restricción (y por ende de exclusión) a la libre transmisibilidad (el principio general) de los títulos representativos de participación en una sociedad.
De las formas de estructurarlo, puede estar establecido por ley, en el estatuto, o quizás través de un pacto o convenio entre socios, pacto para societario, según el tipo de sociedad de la que se trate. Esto último responde al derecho de libre contratación y autonomía privada. Puede tener entonces origen estrictamente legal o convencional.
En algunos casos regulados por ley, ya sea porque se encuentre expresamente estipulado de la regla de derecho o porque se pueda deducir de manera lógica de la misma, este puede ser suprimido (art. 237, Ley General de Sociedades – LGS).
Puede ser entendido también como una garantía para la fijación de titularidades dentro de una sociedad, certeza o predictibilidad en la contratación o futuro de las relaciones jurídicas internas. Del mismo modo puede comprenderse como un derecho de exclusión de terceros, limitación de costos transaccionales y limitación de conflictos. En general, parece dirigido de forma principal a preservar el control corporativo que puede unir la titularidad a la gestión societaria.
Se verifica que su existencia, como exclusión de terceros ajenos al mismo, genera la limitación del universo de adquirientes, y su potencial desinterés, dada la gran dinámica y velocidad de la contratación mercantil.
Puede tener muchos fines como mantener cerrado el control sobre las acciones en un grupo limitado de titulares, o la posibilidad de la adquisición por parte de la propia sociedad para luego comportarse conforme a las reglas de derecho definidas en la ley (las acciones adquiridas pueden ser mantenidas en cartera por un tiempo limitado, ser amortizadas juntamente a la reducción del capital, entre otros supuestos contemplados en el art. 104, LGS)
Constituye un derecho de carácter formal en su contenido, la forma de evidencia o comunicación y el procedimiento consecuente que vincula una oferta y su aceptación, o la simple oferta sin aceptación.
Constituye una oferta completa para la transferencia de titularidad de uno o más paquetes accionarios, es decir, debe estipular todas las condiciones de esta.
Se configure alrededor de un paquete de acciones, o varios de estos, el que está vinculado a la oferta de manera total, no parcial, salvo así lo determine unilateralmente el oferente
La oferta tiene como destino la consideración de una compraventa de acciones como contrato típico nominado característico vinculante entre los socios, pero pueden establecerse diversos mecanismos de transferencia.
Su ejercicio se encuentra ligado a un plazo delimitado por ley, es decir, de origen normativo o estructurado de manera convencional.
Se encuentra sujeto a reclamo y/o aclaración por defectos formales y/o materiales en la comunicación y/o en la oferta y/o por extensión, por su claridad, condiciones, o completitud, lo que puede afectar el plazo de ejercicio, su eficacia, o de otra manera manifiesta, según se califique y cual sea el pedido, o de acuerdo con cómo se encuentre regulado.
Se ejerce a prorrata en la participación social porcentual en el capital de la sociedad que corresponde al beneficiario.
Genera obligaciones fiduciarias en la administración social (deberes de cuidado y lealtad, y el deber de informar), particularmente en la gerencia general –a quien de ordinario se dirige la comunicación por parte del oferente para que su vez esta sea quien cumpla la función de trasladarla a los beneficiarios- lo que puede originar a su vez responsabilidad civil.
Es un derecho muy limitado a su negociación, salvo casos de accionario poco atomizado o muy concentrado, o mecanismos así establecidos expresamente. En determinados casos se tratará de una contraoferta (art. 1376, Código Civil – CC).
No genera obligatoriedad en su ejercicio y/o su aceptación por parte del beneficiario del derecho o receptor legítimo de la oferta. Se dice que hay doble condición, que se oferte y que se acepte aquella. La aceptación, más allá del procedimiento estipulado, también puede estar sujeta a formalidad (art. 1378, CC).
La forma de la falta de aceptación puede ser expresa o tácita, conforme a las reglas generales de manifestación de voluntad (art. 141, CC) y las circunstancias del caso, ya sea las concretas o expresas y contenidas en sus disposiciones regulatorias.
En el mismo orden, resulta renunciable.
La adquisición puede estar sujeta a rondas.
El derecho puede vincular a diversos sujetos como beneficiarios: socios, como a la propia sociedad, o terceros (la propia administración).
Su no ejercicio o aceptación no genera responsabilidad, sino que habilita la libre transmisibilidad, pero en las mismas condiciones de la oferta previamente efectuada a los beneficiarios de este, salvo estipulación distinta acordada.
En el caso excepcional de carecer de onerosidad la intención de transferencia, se ha dicho a nivel doctrinal que el derecho así establecido aun funciona con carácter autorizativo, ex ante, lo que resulta obligatorio y por tanto vinculante. Se menciona de esta manera una dimensión dual del derecho de adquisición preferente, que vincularía dos intereses, el del beneficiado con el mismo para: (i) adquirir; y (ii) negarse a adquirir o negarse a autorizar la transferencia si hubiere un potencial tercero beneficiado posteriormente (que ha de haberlo). Este es un supuesto que requiere analizar cada caso de manera individual y en concreto. A su vez, esto no implica en absoluto que, el beneficiario del derecho pueda a su vez, por el hecho de contar con este, beneficiarse a su vez con la liberalidad del titular de las acciones, esto consistiría en una expropiación no regulada y un enriquecimiento sin causa (art. 1954, CC) salvo exista una redacción vinculante que lo amerite, con un mecanismo adicional previamente concebido de valorización equitativa o de mutua liberación.
En el caso peruano sobre la onerosidad o falta de ella en la oferta, si de manera convencional no se ha establecido el supuesto de falta de onerosidad para la transacción, es de verse que la LGS, para el caso de la SAC, art. 237, supera el escollo, contemplando aquello expresamente; sin embargo, en la SRL, el supuesto problema podría resolverse admitiendo que el texto del art. 291 no discrimina entre los títulos de adquisición.
Tratándose de sociedades claramente personalistas, no debe confundirse con lo que la ley dispone para las sociedades colectivas en su artículo 271 de manera amplia y general, sin discriminación, lo mismo en los arts. 281 y 282 para la sociedad en comandita, y en el art. 298 para las civiles del mismo modo. En este sentido, entendemos que en todos estos casos la potencial transferencia puede adoptar cualquier título contractual (onerosas, o a título de liberalidad), pero no se refiere al Derecho de Adquisición Preferente, sino a la pura función autorizativa del derecho, de cara a la responsabilidad asumida (por los socios colectivos) o la actividad privilegiada (en las sociedades civiles).
Otra cuestión corresponde a la normativa de este derecho en las Sociedades por Acciones Cerradas Simplificadas (SACS), sobre lo cual me pronuncié hace un par de años aquí: Las SACs y el DAP
Obviamente, los casos de estudio y deducción más relevantes serán aquellos que comprometan a una sociedad anónima ordinaria, sobre los que nos pronunciaremos más detenidamente en otra entrada.
Finalmente, sobre la posibilidad de la revocación de la oferta, tenemos por cierto lo señalado en los artículos 1382 y 1384 del CC, esto es, que la oferta obliga al oferente, salvo los términos opuestos de aquella o lo expresamente regulado por la ley o el acto que la contenga o regule; de otro modo, esta solo deja de ser vinculante si antes o con la misma recepción de esta, la sociedad, antes de comunicar a su vez a los destinatarios beneficiarios, o en el mismo momento de esta última situación, conoce una nueva declaración del oferente señalando lo propio.
El derecho de Revocación en la jurisprudencia española. Sin perjuicio de todo lo destacado antes, nos atenemos, sin hacer mayor comentario -y no por ello de acuerdo, a lo señalado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, SAP SA 139/2024 – ECLI:ES:APSA:2024:139, del 16 de febrero de 2024, en un caso de IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES DE CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN, que denuncia la “vulneración o no del procedimiento de enajenación que regula el artículo 8 de los estatutos sociales de la entidad CETRAMESA, S.A., respecto al ejercicio de adquisición preferente de las acciones de las que VERTRAUEN CORPORATE, S.L es titular, ante su comunicación de transmisión a tercero, a lo que necesariamente ha de superponerse la cualidad del órgano social competente (Junta General) para aceptar el negocio transmisivo derivativo ofertado».
La Audiencia resuelve sobre el fondo de la discusión, sobre la corrección de la oferta, y la posibilidad de ser retirada antes de la decisión final. El problema implicó la solicitud de una aclaración de la oferta, que fue absuelta oportunamente, y la revocación de la oferta cuando ya los socios beneficiarios la habían rechazado y correspondía a la sociedad pronunciase sobre aquella.
Así, la judicatura hace y revela la distinción entre aclaración y oferta incompleta de la siguiente manera: “(…) la comunicación le siguió una solicitud de aclaración. Relativa a quién debía levantar la pignoración de las acciones y su importe. Se contestó a lo interesado, pero la oferta era más que suficiente para conocer tanto las partes como el objeto de la misma y el precio y la forma de pago. En el recurso se hace alusión a que la oferta era incompleta. Sin embargo, la recurrente obvia que ya desde la contestación a la aclaración se tuvo por ella misma como aclaración, pues en dicho escrito que contestaba al escrito de 2 de diciembre de 2019 «solicitando aclaración». Esto supone tanto que CETRAMESA S.A. solicitó una aclaración (no que la oferta fuera incompleta) como que la recurrente respondió a una solicitud de aclaración, no completó oferta incompleta alguna.” (…) “Más aún, en el apartado TERCERO-2.- de la demanda se dice que el Consejo de Administración solicitó «aclarase los términos de su oferta», no que fuera incompleta o inhábil.”
De allí descarta la revocatoria acudiendo a la doctrina de los actos propios, según se encuentra consolidada en las cortes españolas, de lo que hace recuento, para luego acudir a las razones siguientes:
“La denuntiatio de la intención de transmitir las acciones ocurrida en esta litis contenía como se ha dicho los requisitos suficientes como para no considerarla una mera prospección del sentir de los demás socios. Sólo cuando el comunicante ve que será la sociedad quien adquiera su paquete de acciones es cuando «desiste» de su oferta. Sin embargo, la comunicación inicial, correcta a salvo de una aclaración, supuso una declaración de voluntad recepticia que incluía la oferta de venta. Y no es revocable. Es la manera de preservar el equilibrio entre los diversos intereses concurrentes (Resolución de la D.G.R.N. de 9 de enero de 1995). Siendo posible el pacto de revocabilidad de la oferta, si el oferente pudiera verse económicamente perjudicado, en este caso ni está previsto ni consta que pudiera existir ese perjuicio, fijado el precio. Ni siquiera el inicial comprador, mantenido al margen del problema y del que no consta su renuncia.”
En España la doctrina pretoriana asume dos posiciones en torno a la comunicación:
- La comunicación del socio es una invitación a ofrecer
- La comunicación del socio es una oferta
La sentencia que se cita parece ubicarse en medio, sin asumir posición expresa, pero delata la imposibilidad de revocatoria en, (i) la completitud de la oferta; (ii) la doctrina de los actos propios y lo desplegado por el oferente y la confianza creada en los beneficiarios; (iii) la temporalidad de su ejercicio; además, (iv) sustenta su posición negativa en los eventuales perjuicios económicos, posibles pero no probados ni previstos (esto requeriría intervenir en otras instituciones jurídicas que no menciona la sentencia, según, la Excesiva Onerosidad de la Prestación, Imprevisión, Cambio de Circunstancias, Cláusula Rebus Sic Stantibus, Frustration, Fuerza Mayor, Enriquecimiento sin causa, entre otras); y (v) la inexistencia de disposición legal o convencional en dicho sentido.
En nuestro medio, tal como he explicado líneas atrás, la comunicación del socio que desea transferir se entiende como una oferta y es obligatoria, con escaza o limitada posibilidad de revocación. Para que la comunicación sea considerada como contraoferta (arts.1381 y 1388 CC), esta tendría que modelarse como tal expresamente.
Hasta más vernos.
