Imagen: Rage Hard, single cover, detail, Frankie Goes To Hollywood, 1986.

Siempre es aconsejable tener presentes los costos transaccionales que las actividades producen y que la regulación impone en la comunidad, por lo cual dejo aqui unas breves notas de lo que algo de aquello tiene de relevante en el mundo de la Responsabilidad Civil Extracontractual (RCE). La idea es tener presente primero las bases legales constitucionales que sustentan la RCE, que como veremos, no se revelan inmediata ni expresamente sobre esta materia; y luego aplicar algunos conceptos económicos que permiten viabilizar la aplicación eficiente de la institución. Para esto último me sustento en las aproximaciones que han hecho R. Coase, Cooter y Ullen, R. Posner, R. Epstein, G. Calabresi, A. Bullard, Stiglitz, F. de Trazegnies, D. Kahneman, y otros, no invento nada. Con afán pretensioso pretendo ser especialmente didáctico y reiterativo en los conceptos a seguir, que incluyen cuestiones elementales y esenciales para mejor comprensión (no diré que esta tarea es muy sencilla y que estoy pensando en mis alumnos de la universidad). No voy a esquematizar ni apuntar cuadros, ni voy a explayarme demasiado en términos legales sobre las Bases del Derecho Civil Patrimonial ni sus fundamentos constitucionales, que los tengo por dados: (i) el Sistema de Propiedad; (ii) el Sistema de Contratos; (iii) el Sistema de Responsabilidad Civil; y (iv) el Sistema de Corporaciones. Sin embargo, apuntaré seguido las reglas constitucionales esenciales de los tres primeros (que han sido a su vez materia de sendas sentencias del Tribunal Constitucional -TC), que a su vez sustentan al propio código civil, y que explican la aplicación de la RCE.

El Sistema de Propiedad, – de asignación de bienes, viene protegido por el art. 2° numeral 16 de la Constitución Política (CPP), este es el derecho a la propiedad en general; y el numeral 8 (a la propiedad intelectual), y el art. 70, del Régimen Económico (el derecho de propiedad es inviolable  y se ejerce en armonía con el bien común y la ley-, salvo motivos de seguridad nacional o necesidad publica, merced una indemnización); para la economía, estos derechos deben ser universalmente asignados y de manera completa; El Sistema de Contratos (Obligaciones) – permite el intercambio de bienes (negocios) a su usos mas eficientes (en teoría), basado en el art. 2, numeral 14, CPP (el derecho a contratar), y art. 62 –Régimen Económico (libertad de contratar -pactar válidamente términos- y protegida contra conflictos por ley y el propio contrato -la performance), para la economía de los contratos se debe asegurar que no se produzcan obstáculos a los movimientos/transferencias de los recursos hacia sus usos más valiosos → menos Costos Transaccionales, luego, un mejor uso de los mismos = bienestar; El Sistema de Responsabilidad (aplica al uso de bienes y a las obligaciones, ya que no hay expreso un derecho fundamental general a ser indemnizado por daños en situaciones injustas ocasionados por el Estado y/o terceros); se sustentaría en el art. 70, CPP, Expropiación. El derecho de propiedad es inviolable. (…) A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, … , y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorioasí el derecho de propiedad se ejerce en armonía con el bien común y límites de ley; el art. 59, CPP, del ejercicio de libertades económicas, que no puede ser lesiva a la moral, salud y seguridad públicas; Art. 62° CPP: “(…) Los conflictos derivados de la relación contractual solo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato contemplados en la ley (…)” ; y el Art. 139º.- Principios de la función jurisdiccional. Son principios y derechos e la función jurisdiccional (…) numeral 7, La indemnización, en la forma que determine la ley, por los errores judiciales en los procesos penales y por las detenciones arbitrarias, sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar. (…)”. Tendría entonces que existir en el mismo nivel legal una regla que obligue a responder o reparar en general por acciones públicas y/o privadas lesivas (en otras cartas constitucionales existe, como reseñé: AQUÍ ), y un mandato de “no dañar” en determinadas condiciones, pero no lo hay; en ello, Faltó (o se falló) ampliar en clave constitucional la no lesión a los demás derechos y en erigirla como un derecho fundamental (como mínimo, una garantía): el derecho a ser resarcido, indemnizado por daños. Sin embargo, hemos de apuntar que este derecho deriva claramente del Sistema de Propiedad y del Contractual, y como no, del Sistema Corporativo (Responsabilidad Objetiva, y Responsabilidad por Hecho Ajeno, como veremos en otro post).

PROBLEMAS DE LA ECONOMÍA

Para entender lo siguiente es necesario advertir que la principal preocupación de la Economía es la Escasez y la Eficiencia. Partimos de la idea de que los bienes son escasos y las necesidades de los seres humanos ilimitadas (esto aplica a las necesidades de todo tipo, entre ellas, satisfacer el criterio del costo de los accidentes). Lo ideal sería poder satisfacer todas aquellas (en tanto lícitas y moralmente aceptables), pero eso se ha demostrado un imposible (el mundo y los seres humanos no somos perfectos ni particularmente solidarios), luego, tenemos que, alternativamente, distribuir de manera Eficiente (asignar de manera óptima lo escaso), es decir, elegir en qué invertiremos el tiempo , dinero y otros (esos recursos limitados, en general), entonces también, distribuir e imponer costos. De paso, hemos advertido quizás otros problemas a los que nos enfrentamos, entre ellos, lo que se considera esencial: la necesidad de Elección.

Ante lo anterior surgen otros tópicos aliados, en punto, sobre la Producción (aquí incluyo la distribución y comercialización): ¿Qué producir?, ¿Cómo producir?, ¿Dónde y cuando hacerlo? ¿A que costo producir?  y ¿Para quién producir? Esto tiene que ver fundamentalmente con los factores productivos (el trabajo, el capital, los recursos naturales).

La Escasez nos impone encontrar una solución (para aquella), esto implica una controversia o alternativa que ya hemos ubicado: El problema de la Elección (y si hemos de elegir, incurrimos en un costo de oportunidad – una pérdida de una chance, – elegir un camino, optar, normalmente significa dejar, obviar, desperdiciar, negar otro-) para satisfacer las necesidades ilimitadas, pero con recursos limitados, entonces hay que elegir. Producir unos bienes y/o servicios u otros representa un costo de oportunidad; lo mismo su consumo. Las familias, las empresas y los gobiernos deben elegir.  ¿En qué invierto mi tiempo y dinero, en que gasto mis recursos?, La economía intenta responder estas preguntas que son fundamentales: ¿Que producir, Cuánto, Cuándo, Cómo, Para quién? Es difícil que una sola persona o un grupo de personas elegidas, por más inteligentes y capaces que fueran, respondan todo ello para todos los demás (esto ya tiene que ver con políticas generales, fallos económicos y super empresas que generan escenarios ineficientes). Una alternativa es elegir por la Libertad:  Cada uno sabe y conoce sus preferencias o puede manifestar lo propio en cada oportunidad que lo necesite, luego, es el mercado, la oferta y demanda quien decide las preferencias, con alguna intervención, mínima y necesaria de orden estatal (concepción esta última ya comprendida en la CPP ‘ 93 peruana y desarrollada por el TC, de lo que tiene de económica y legal, cercana pero no totalmente suscrita a la idea de A. Smith del mercado como árbitro libre con una “mano invisible”; y el Principio de Subsidiariedad). En estas lides, la RCE, si se quiere, puede ser vista como un sistema que verifica la distribución de riqueza e imposición de costos a las partes involucradas en ese tipo de relación jurídica.

El Derecho como un Precio (para los economistas lo es). En este sentido, los economistas consideran el derecho como un precio (impone costos a las actividades que realizan las personas) que provee incentivos, ergo, las leyes tienen la capacidad de elevar (disminuir, aminorar) el costo de incurrir en ciertas conductas, entonces incide en esas conductas, fomentándolas (incentivos) o desincentivándolas (disuasión); las normas entonces tienen esos efectos en el ser humano (Ejemplo: si A hace como X, la Ley dice que será multado como 10, incurrirá en ese costo; si A hace Y, no será multado, su costo será 00. Pero no estamos asumiendo otros costos asociados, tales como la fiscalización y la coerción para hacer cumplir la Ley).

Relación entre la ley y las conductas humanas. Las conductas entonces inciden a su vez sobre los recursos (escasos).  Luego, la relación entre la Ley (las reglas que impone) y las conductas humanas es que La ley moldea (incentiva y disuade) las conductas para la utilización eficiente de los recursos (escasos), y esto en materia de RCE es muy importante. Una ley muy gravosa o menos gravosa de una actividad (si la ley se cumple, es decir, si existe un Estado de Derecho) influye en el comportamiento humano y la toma de decisiones (de producción y consumo de bienes y evaluación de oportunidades), y por ende, en si decido o no cumplir, o si voy a comportarme más o menos diligente ante una situación.

Los costos de Transacción.  Otro concepto inescindible que debemos tener presente para el análisis es que Contratar cuesta. Los costos de transacción son todos aquellos en que debe incurrir cualquier individuo u organización (formal) para informarse, negociar, contratar y/o hacer cumplir las condiciones pactadas (coerción) establecidas en cualquier situación de intercambio y/o de necesaria asunción de posición negociadora.

Estos costos algunas veces pueden llegar a ser prohibitivos (y allí es donde muchas veces interviene el derecho, a través de la ley, algunas veces de manera positiva, y otras más, negativas). Ejemplo, un centro comercial (Mall) en una urbanización vecinal o la adquisición de un Paquete de Galletas.

Esto implica que debamos hacer un Análisis Costo beneficio de nuestras actuaciones (¿puedo y debo hacerlo?, o resulta muy costoso); y en ello debamos considerar muchas veces la intervención estatal en las conductas y situaciones para calzar y fomentar que las transacciones se lleven a cabo, o los conflictos de interés se solucionen (la regulación de la RCE para ello es imprescindible). La Regulación responde las más de las veces a determinados Grupos de interés (G. Stigler, entre otros, estudió al respecto el problema que plantea ello, o lo que es lo mismo, la Burocracia vs. el interés público, que tiene que ver con el poder político de la primera y sus propios intereses enfrentados a la comunidad y sus necesidades representada por la sociedad civil). En esta tesitura las leyes se constituyen como instrumentos para generar contratos, minimizando los costos de transacción (el deber ser de estas) en situaciones en que sin ellas sería casi imposible llegar a acuerdos, por el alto costo que representan algunos escenarios, es decir, llegando a ser prohibitivos. Piénsese para ello en un accidente automovilístico.

Esto es lo que importa sobre las Leyes de la RCE y su aplicación: la idea es que éstas se aproximen como normas supletorias a la conducta humana y, de su parte, las decisiones de los jueces (guiadas estrictamente por la ley) a la hipotética voluntad de las partes en una situación dada de conflicto: entre menores sean los Costos de Transacción o sea que estos se acerquen al valor cero, se producirán intercambios eficientes, por lo que  habrá mayor bienestar (se cubren las expectativas y necesidades, a un costo que las partes pueden y están dispuestas asumir); pero entre mayores sean los Costos de Transacción o se alejen (de forma significativa) del valor cero, la ley ha de poder ser llamada para actuar en consecuencia (disminuyendo los CTs y generando la solución de la situación, imponiendo los costos a cada parte, según sea el caso). Debe hacerse notar que no existen escenarios donde los costos de transacción sean cero, o lo que es lo mismo para mí, There ain’t no such thing as a free lunch.

Los costos de transacción no se encuentran exentos, o están asociados a las denominadas Externalidades, también llamadas en la literatura económica y jurídica como Costos no contratados, o Efectos Difusión, y que su vez pueden ser Positivas y Negativas. Una externalidad es negativa cuando impone costos de ese tipo a partes no contratantes o que no han constituido una determinada relación jurídica, y sin embargo, soportan ciertos costes que proviene de la misma (donde se pueden presentar varios escenarios de RCE, justamente por constituirse obligaciones ex post contrato). En sentido inverso, una externalidad es positiva cuando genera beneficios a partes no contratantes o que no han constituido una determinada relación jurídica, pero, aun así, ganan al margen de la misma (escenarios donde no hay RCE). Ejemplo, el Vecindario urbano cuyos habitantes se ven complicados por la contaminación sonora, visual, atmosférica, y de tráfico por la generación de una determinada actividad comercial adyacente (el Mall en el ejemplo líneas antes citado), lo que se configuraría como un efecto negativo de aquella; y el aumento del valor de las viviendas en el mismo caso por efecto de haberse convertido aquella en una zona comercial (valor del predio más caro), lo que se revela como un efecto positivo. Las titularidades permiten identificar a su vez a quien impone una externalidad (si yo soy el propietario del bien que daña, yo respondo por aquel y sus consecuencias), y la RCE aminora el costo de celebración de contratos entre los afectados por estas (en realidad, los impone), y al mismo tiempo permitiría asignar costes al titular (dañante) para que pague a los últimos (dañados, y afectados por la externalidad) siempre que se identifique un derecho a no soportar la misma.

Principios de Eficiencia. La ciencia de la economía ha desarrollado distintos principios de eficiencia para pretender explicar la Asignación Óptima de Bienestar. En este acápite hay que reconocer que el Análisis Económico es y pretende ser una herramienta fundamentalmente social (de bienestar, se entiende). Así, frente a un grupo humano la pregunta es, ¿cómo ese grupo puede disponer de una mejor asignación (eficiente) de recursos entre cada uno de sus miembros? A continuación voy a hacer mención a dos de los criterios de eficiencia más socorridos por la literatura académica:

  1. Eficiencia de Pareto: Dice que No puedo mejorar a nadie sin empeorar a alguien más; Luego, una Mejora Paretiana implica que: Mejoro alguna (s) -persona(s)- y no empeoro a nadie (en las titularidades, es decir, sus derechos). El Principio de Pareto Busca mejoras sin empeorar a nadie. Más adelante me acerco a la institución de las titularidades en forma de los derechos de propiedad, si es que no se ha entendido bien lo que he querido decir al respecto.
  2. Eficiencia Kaldor – Hicks: Se genera una mejora en el sentido de Kaldor-Hicks cuando quienes mejoran entre una asignación y otra se benefician más que aquellos que se perjudican. El criterio de Kaldor-Hicks es un criterio, entonces, Pareto potencial, ya que quienes se benefician podrían (en teoría) compensar a quienes se perjudican dejándolos en la misma situación en que se encontraban en la asignación original , ¿lo harían?;  para ello hay que pensar en la solidaridad, ¿somos esencialmente solidarios los seres humanos, o somos egoístas?, sobre el egoísmo volveré más tarde, en clave de C. Sustein. El hecho concreto es que, si la compensación se realiza, la mejora habrá sido una mejora Paretiana.

Como ya lo tenemos dicho, hay varios criterios de eficiencia, y no son necesariamente excluyentes entre sí. Lo que debemos recordar es que las acciones del Estado suelen imponer costos a los ciudadanos (la ley es una forma de intervención), y, al parecer, una Intervención Estatal mínima en la economía es necesaria, esto es lo que debemos apreciar, un balance entre las acciones o fuerzas del Mercado y las del Gobierno. En la economía de la RCE, los costos de un accidente se imponen de manera coercitiva de la víctima al victimario, y habrá que hacerlo de manera que la compensación sea eficiente, lo mismo en relación al incentivo de las medidas de precaución que ambos habrán de tomar.

La Racionalidad de los agentes económicos. Al momento de tener que decidir entre diferentes alternativas de consumo (sobre bienes y/o servicios), los seres humanos, como consumidores/usuarios, elegirán aquellas que maximicen su utilidad (ahí tenemos una muestra de las fuerzas del egoísmo y solidaridad) de acuerdo a sus preferencias, y los proveedores (una buena definición de aquellos la podemos encontrar en el código de consumo) – productores las que maximicen sus beneficios. Para ello, muchas veces la información (un bien preciado para adoptar una elección eficiente) puede ser un bien escaso y de alto costo (hay que reconocer también que un escenario de información completa es casi utópico, por lo que ha de bastar la relevante). Debido a que el costo de adquirir más información puede ser alto (incluso prohibitivo), llega un momento en que algunos renunciamos a seguir investigando, aunque ello pueda tener como consecuencia una decisión/elección de adquisición incorrecta (por la poca información -insuficiente- recabada, proveída o adquirida). Pero para que la decisión sea la correcta, además de información se necesita Racionalidad, es decir, capacidad para analizar y valorar la primera (esto nos dice mucho del sistema de educación y de los actos políticos también). Los agentes deben poder estar en capacidad de adoptar decisiones que satisfagan sus preferencias. Las ciencias económicas, en principio, consideran que los gustos y preferencias están dados, son transitivos e invariables a corto plazo, luego, resultan entonces Predecibles. Como es obvio, este conocimiento resulta de gran valor para los proveedores, y permite ensayar escenarios y modelos al respecto (proyectarse). En este acápite se suele recurir en economía (y también en derecho) al criterio de la «persona razonable» para estimar sobre un estándar de actuación abstracto el costo e idea de la prevención, por lo que más adelante regreso sobre esto mismo, al referirme al análisis costo – beneficio.

La Conducta de Maximización Racional (C. Sustein) tiene sentido frente a la Conducta Irracional (J. Stiglitz), donde este último planteo que la racionalidad no está siempre presente en nuestras decisiones (lo que explica porque a veces tomamos decisiones que aun nosotros mismos podemos considerar, a posteriori, estúpidas), y, por ende, la Predictibilidad muchas veces resulta relativa. Lo cierto es que se reconocen una serie de sesgos cognitivos que afectan la toma de decisiones de los seres humanos en general (D. Kanheman, entre otros). Resulta claro que esto puede afectar decididamente las reacciones de los jueces.

Propiedad y valor de los bienes. Hace unos momentos nos referimos a las titularidades, derechos en general, y en nuestro medio, dentro de los fundamentales, a la Propiedad. Los derechos de propiedad, como regla general, han de ser completos, lo que incluye el derecho de uso, disposición y el de exclusión sobre un recurso o bien. Quien detenta derechos de propiedad completos sobre un recurso tiene entonces el derecho de utilizarlo (derecho de uso), disposición (transferencia) y el derecho de excluir a terceros de su uso (derecho de exclusión). La inexistencia de un agente con derechos de exclusión lleva a la “tragedia de los comunes” (esto es, la sobre explotación, ya que teniendo varias personas derecho a utilizar y explotar un mismo recurso, lo más probable es que efectivamente lo hagan de manera indiscriminada -otra vez interviene el egoísmo- y lo agoten). Por el contrario, la existencia de múltiples agentes, todos con los mismos derechos de exclusión sobre un mismo recurso lleva a la “tragedia de los anti comunes” (esto es, la infra explotación, ya que la compensación entre los mismos sería muy alta, y, por ende, lo más probable será que no lo utilicen). Ambas tragedias resultan en una situación ineficiente de explotación de los recursos.

Para el ser humano, se deben asignar los bienes (escasos/valiosos) cualquiera sea el vehículo que se utilice para ello. Esto facilita la maximización de estos recursos en base al egoísmo natural de los seres (idealmente nos preocupamos por lo propio, y en maximizarlo); no somos pues unos santos. Esto se hace para crear riqueza → genera bienestar (teóricamente), siempre que sea privada.

La Forma de Asignación de la Propiedad es importante, los bienes (escasos/valiosos) deben ser asignados de manera que la titularidad sea:

  1. Universal: todos los bienes económicamente apreciables se encuentren asignados.
  2. Exclusiva (y excluyente): se deben asignar titularidades completas. Esto genera incentivos individuales de maximización. (i) La recompensa se individualiza y estimula la producción. Lo contrario, ya lo vimos, es: “Tragedia de los Comunes”; (ii) Las pérdidas también se verifican → internalización de externalidades negativas (dejo de ganar, o pago los costos asociados que impongo a terceros no contratantes).
  3. Libremente Transferible: a sus usos + valiosos (a través de acuerdos/contratos, que sean a su vez exigibles/responsabilidad) a quienes le asignen + valor (los intercambios no son juegos de suma cero, cada parte le asigna valor); lo contrario: lo vemos unas líneas abajo, “Paradoja del valor” (entre el agua y los diamantes, ¿Cuál es + útil?). Las preferencias del consumidor son subjetivas. → ¿el valor de intangibles? Y, muy importante: Tomamos decisiones Irracionales ¿Qué es racional para la economía?: Las Preferencias Estables – la Predictibilidad.
  4. El derecho (la ley) debe asegurar y proteger estas condiciones (cuando se hace cumplir).

¿El derecho luego para que sirve? Para asignar titularidades, protegerlas y ejercer oposición sobre las mismas; ¿La regulación de RCE? Puede ser un sustituto de los derechos de propiedad al dirimir una divergencia entre los costos o beneficios privados vs los sociales. Pero, es + eficiente que las partes negocien y pacten. Una idea que se contesta en estas líneas es ¿Porque?. Y la función de la ley es reducir los Costos de Transacción asignando derechos claros, completos, y reduciéndolos y simular el Mercado cuando los Costos de Transacción son altos. ¿Y qué sucede si pretendo excluir por medio de pactos – contratos? La propiedad es + eficiente que los contratos para excluir, pues es universal, mientras los contratos funcionan solo inter partes.  Por supuesto, el valor de los bienes puede ser muy relativo, recuerde usted o revise la Paradoja del Valor aquí: (Paradoja del valor – Qué es, definición y concepto (economipedia.com) o lo que es lo mismo, el valor del agua y los diamantes, que nos dice sobre el Valor de los bienes como subjetivo.

El derecho de la RCE y las reglas que lo conforman permiten dirimir entonces contiendas sobre las titularidades de las personas, minimizando los CT, y asignando los costos entre las partes deliberantes.

La Asignación de recursos a través del Estado. Hemos anotado antes que una intervención mínima del Estado en la economía parece necesaria, estableciendo reglas que particularmente ayuden a minimizar los costos transaccionales en que podamos incurrir o ante las situaciones que determinadas partes se encuentren por azar; la Responsabilidad Civil Extracontractual es aquella a la que normalmente se acude cuando no existe un acuerdo previo entre partes y las obligaciones de costear un suceso surgen ex post (casi cualquier tipo de evento dañoso surgido de un accidente que es puesto a disposición de la justicia ordinaria). Esto implica pensar muy bien en el costo que se impone a la comunidad ante una solución establecida en una regla de derecho, y en otro dato no menor que tiene que ver con la incapacidad sistemática del Estado en fallar al asignar recursos, porque, entre otros:

  1. Tiene información limitada (sus medidas y consecuencias son complejas y poco previsibles).
  2. Tiene un Control limitado sobre las empresas privadas (no conoce ni controla sus gastos, ni su utilización).
  3. Tienen conocimiento reducido de la respuesta privadas a sus intervenciones (la ley es una firma de intervención poderosa).
  4. Tiene reducido control de la burocracia (hay comportamientos oportunistas de los reguladores-, una pobre delegación sobre la ejecución, y una falta de incentivos para los logros concebidos idealmente).
  5. Existen evidentes limitaciones de los procesos políticos (lobbys, o grupos de presión, pobre entendimiento del electorado, entre otros).

Esto se puede predicar también sobre los jueces como agentes políticos de justicia, y por ende, a sus decisiones, que deben ser lo más científicas posibles -ajustadas a los criterios aceptados del mejor derecho- para no incurrir en arbitrariedad (falta de motivación). El Estado debe establecer el marco legal en el que se verifica la Propiedad y se realizan las transacciones y se protejan los derechos en las mismas, y ello es delicado. Nótese que es el Estado y a través de las Leyes que se ejerce coerción; si No hubiera ley = Fuerza individual sería la imperante para solucionar conflictos. Desde la visión de los costos de transacción, la Necesidad de ley se vería como que: la Ley es innecesaria cuando la negociación es posible y tiene éxito, pero la Ley es necesaria y deseable cuando fracasa (la negociación).

¿Cómo actúa la ley y en la aplicación de la Responsabilidad Civil?  Después de haber recorrido este camino podemos decir ya que esta: (i) Regula, vela y garantiza las posesiones adscritas a una persona (Propiedad) y, (ii) Regula y vela por el cumplimiento de los acuerdos (Contratos), y, (iii)  Asigna los costos de las violaciones y daños a estos (Responsabilidad). Nótese nuevamente como la última deriva necesariamente de las dos primeras. No debe interpretarse de manera fatalista que conforme lo anotado aboguemos o estemos a favor de la ejecución forzada de las obligaciones, como se ha regulado en los arts. 1150 y 1151 del CC, por ejemplo, pues desde el punto de vista de la economía es posible considerar como más eficiente la regla del pago de una reparación.

Ahora entendemos que hay preguntas que hemos de responder como, ¿Qué efectos producen las reglas de responsabilidad por la causación de daños?, ¿Las reglas adoptadas resultan socialmente convenientes en términos de eficiencia?, ¿Sería mejor una regla de responsabilidad objetiva o subjetiva, si lo que se pretende es que las personas internalicen los posibles costos que generaría su conducta riesgosa?

Responsabilidad Civil y Riqueza Económica: Se trata de una variable no menor en el análisis de las decisiones en el campo de la RCE. El agente dañador y la víctima no tienen necesariamente la misma capacidad económica, ¿debo distribuir entre ellos ante un evento de RC? Hay varias teorías que apoyan esto, al respecto

  • (i) La Utilitaria: Deep pocket (si el dañador tiene más, que pague más, o si no, que pague menos o no pague);
  • (ii) La político-social: siendo la igualdad un ideal (es justamente eso, pues no la encontramos en la naturaleza), es preciso aprovechar cualquier ocasión para hacerlo;
  • (iii) La de Carácter moral, con sentido de solidaridad; y
  • (iv) Razones prácticas (ojo, esta no es una teoría): se atribuye la responsabilidad al más rico, dando más garantía de que víctima sea efectivamente indemnizada o que no se deteriore más (o demasiado) el patrimonio que será afectado en segunda instancia.

Recodemos al respecto lo que señalaba el CC 1936, “Art 1138: Cesa la obligación de reparar el daño en cuanto la reparación privase al deudor de los recursos necesarios para su subsistencia y para el cumplimiento de su obligación legal de suministrar alimentos». No existe una norma similar en el Código Civil Peruano de 1852. ni en el Code Napoléon ni en el B.G.B. Alemán, ni en el Codice Italiano.

Concordamos con F. Trazegnies en que no es admisible la atención a la fortuna del responsable para fijar la reparación. El daño se verifica y cuantifica, luego el derecho responde a ello de la manera más justa (si cabe en las circunstancias).

Sobre esto mismo, cabe resaltar lo que al respecto entiendo sobre la Teoría de la culpa (El Inicio de todo en lo que a RC respecta), donde los delitos (dolo), y cuasidelitos (culpa) se encuentran regulados de esa manera en casi todos los Códigos Civiles (por lo menos en los decimonónicos). De ahí se ha dicho que si consideramos que la Responsabilidad Extracontractual es un sistema de sanciones para quienes cometen faltas que causan daños antes que un sistema de reparación de daños cualquiera que sea su origen, la mayor o menor riqueza de las partes no agrega ni quita un ápice a la responsabilidad: el agente es culpable o no es culpable, independientemente de que sea más rico o menos rico que su víctima. Por tanto, el agente debe pagar o no debe pagar en función de su culpabilidad o inocencia, sin que en ningún caso haya que referirse a su fortuna. No obstante, vale la pena anotar, en clave del CC 1984 lo que sus arts. 1977 y 1978 tienen que decir al respecto. Para terminar sobre este punto, hay que hacer notar que lo que se debe reparar en la RCE son todos los daños ocasionados, cualquiera sea la culpa, y no se ha de estar a enriquecer al dañado ni empobrecer al dañador, sino aplicar los costos justos.

Aun así, no es ajeno a la revisión de sentencias el entender que varios jueces, a guisa de asignación de daños morales (de compleja cuantificación), imponen sanciones al dañante, y pueden pretender enriquecer al dañado.

Del análisis costo/beneficio o el costo las precauciones. Los analistas de la RCE en su momento se abocaron a determinar en qué casos una precaución adicional por parte de las personas y/o agentes de mercado podría evitar un accidente; →, no haberla adoptado implicaría incurrir en negligencia (lo opuesto a lo esperado de las actuaciones humanas y corporativas y que sustentan la responsabilidad obligacional general: la diligencia). Luego, en última instancia todos los accidentes pueden evitarse; la diferencia se encuentra en el costo a incurrir para evitarlos: hay accidentes que son evitables a un costo que parece razonable asumir y en los que estamos de acuerdo en imponer(nos) y otros que solo serían evitables a un costo excesivo (desde el punto de vista económico, prohibitivo, y que no estamos dispuestos como sociedad a asumir). Por consiguiente, si el principio subjetivo (de diligencia) establece que sólo se incurre en culpa por negligencia cuando no se ha adoptado una precaución de un costo razonable, resulta necesario cuantificar dicha razonabilidad, en otras palabras, habría que determinar hasta cuánto una persona razonablemente debe invertir en precauciones para evitar un accidente.  Ejm. El automóvil familiar diario y los ingresos periódicos al taller para comprobar su operatividad (una o dos veces al año), o lo mismo para un jet comercial (antes de cada viaje). Esto tiene que ver más con la misma regulación que con la magnitud de la indemnización ¿Por qué? Resulta no menor puntualizar aquí que el criterio nacional (me refiero al Perú) para el cumplimiento de las obligaciones asumidas de manera privada no responde a un estándar (recordemos lo que apuntamos líenas atrás sobre la «persona  razonable»), es concreto y no abstracto (art. 1320, CC).

El modelo básico del derecho de la responsabilidad extracontractual se basa en que el riesgo de un accidente y el daño que se espera de él (que por sim­plicidad se asume constante) dependen del nivel de precaución que adopten las personas susceptibles de prevenir un daño (¿ex ante, que hago y/o dejo de hacer y a que costo?). De tal forma, este modelo distingue entre: la precaución unilateral, relativa a aquellos supuestos en los cuales la prevención solo está en manos del posible agente generador del daño (o victimario), y la precaución bilateral, referida a aquellos supuestos en los cuales tanto el potencial agente generador del daño como el posible afectado (víctima) pueden reducir (de manera individual) el riesgo de un accidente (un automovilista puede ser muy precavido, pero no controla a los transeúntes ni los actos a su vez negligentes en que puedan incurrir) .

Vale la pena anotar que las Cortes norteamericanas, en el caso United States v. Carroll Towing Co. 159 F 2d 169 (2d Cir. 1947), propusieron un Test para establecer el estándar de cuidado que se ha de adoptar en un caso de RCE. Así, la Hand Formula o Fórmula de Hand (llamada así por el juez que la propuso, L. Hand) pretende determinar lo que es razonable en este tipo de situaciones, basada en un cálculo matemático. El costo (C) de adoptar las precauciones correspondientes tiene que ser evaluado en relación con la probabilidad (P) de que ocurran accidentes por no haber adoptado la precaución, multiplicada por la magnitud del daño causado (M). De este modo:

Si C < P * M -> Hay negligencia (era razonable adoptar «C»)

Si C > P * M -> No hay negligencia (no era razonable adoptar «C»)

Esta fórmula, se ha dicho, parece aspirar a mostrarse como muy sofisticada, y gozar de la exactitud que rodea a las matemáticas, pero su aplicación recorre aun el campo de la subjetividad, y no por poco. Es difícil determinar el costo efectivo de las precauciones -existen siempre una o más alternativas-, es preciso a su vez establecer lo que es razonable: las precauciones que protegen ciertos bienes o derechos pueden no ser tan eficientes para proteger otros, y esto lleva a tener que decidir cuáles son los derechos que la responsabilidad extracontractual quiere proteger en mayor medida. Y la probabilidad es muy difícil de calcular, de manera que pueda quedar expresada en un coeficiente exacto.

La ley y los Riesgos de las Actividades Económicas. De manera inevitable las leyes generan y son formas de intervención distintas en la regulación de los precios, lo que se refiere al cumplimiento de condiciones técnicas, económicas o de formación en el ejercicio de las actividades reguladas. Un ordenamiento jurídico estable de la economía (de las actividades en comunidad en general) resulta imprescindible para que los agentes económicos (productores) tengan seguridad jurídica (luego, también del tráfico), o certeza respecto de las reglas de juego que deben respetarse en el mercado (sistema de derechos de propiedad, sistema de contratos, sistema de asignación de responsabilidad, y sistema corporativo), reduciendo así la incertidumbre (recuérdese lo que apuntamos antes sobre la predictibilidad y los  modelos económicos) y el riesgo en la toma de las decisiones de los distintos agentes que interactúan en el mercado. Esta es una función del Estado (una opción de política legislativa es una opción económica).

El Sistema de Responsabilidad surge directamente como respuesta a la tutela del derecho de propiedad en la responsabilidad civil de orden patrimonial, al derecho a dar cumplimiento a las obligaciones y sus consecuencias (contratos y sus incumplimientos), y al derecho a la integridad física y mental y moral en el orden no patrimonial (daños personales).

¿Cómo actúa entonces la ley en la aplicación de la responsabilidad civil? (otra vez …), Vela y garantiza las posesiones (propiedad) y otras titularidades (derechos) adscritas a una persona (Propiedad/y Property Rights -acepciones distintas-) y el cumplimiento de los acuerdos (Contratos) y asigna los costos de las violaciones y daños a estos (Responsabilidad). Decimos No a la fuerza privada, sino a la pública (monopolio): la Intervención del Estado se ciñe para: (i) Organizar y asignar derechos; (ii) Como deben intercambiarse o no; y (iii) como deben protegerse.

G. Calabresi escribió e influyó bastante al respecto (no sin razón y como puede ser también predecible, con algunos detractores), en el país (por eso me explayo seguido un poco al respecto). Así, dijo que la función de la RCE es la de Minimizar los costos de accidentes y prevenirlos, así como determinar de manera adecuada los Criterios de imputación de la misma ¿Por qué se responde?, ¿Quién responde y asume el costo? Alguien debe asumir las externalidades que se producen. En principio, el daño se ubica donde se produce, esto es, en el dañado. Pero, ¿Vamos a reubicarlo -el daño-, generar costos -a  otros agentes-, a quien, cómo?.

Los Sistemas de Protección de la Propiedad.  En el artículo “Reglas de Propiedad, Reglas de Responsabilidad e Inalienabilidad: un Vistazo a la Catedral», Calabresi y Melamed definen así los sistemas que cautelan los derechos de propiedad:

  1. Regla de Propiedad: Quien desea remover la titularidad del propietario, deberá comprársela en una transacción voluntaria por el precio que fije el vendedor. Bajo esta regla, el Estado se limita a garantizar los derechos de propiedad, incluso imponiendo sanciones penales a quienes los vulneran. Esta es una protección sobre bienes duraderos. Se emplea cuando se protegen derechos relacionados con la propiedad o con la posesión (o derechos de la persona). No se permite entrar en el domicilio de otro e indemnizarle: está prohibido entrar en el domicilio de otro sin su consentimiento. Alternativamente: en ocasiones la protección consiste en la obligación de indemnizar a posteriori por los daños causados; esto nos adelanta que los derechos pueden estar protegidos por más de una regla.
  2. Regla de Responsabilidad: Bajo esta regla sí es posible alterar, explotar o despojar de los derechos de propiedad al propietario, debiendo pagar por ello un valor objetivamente determinado por los daños y perjuicios que el tercero cause en la titularidad. Se aprecia aquí un rol más activo del Estado que en el caso anterior, pues determina la alienabilidad del bien y en caso de conflicto sobre el valor de éste o del daño causado, los valúa y dispone el monto de la reparación. Es preciso señalar que el Estado por razones de eficiencia económica puede abandonar la Regla de Propiedad y adoptar una de Responsabilidad. Ejemplo: La expropiación de un inmueble realizada por el Estado. Se emplea para proteger los derechos de terceros cuando alguien lleva a cabo actividades potencialmente peligrosas: si se causa un daño se debe indemnizar a la víctima. La indemnización NO ES el resultado de la negociación entre las partes; viene impuesta por las leyes o por resolución judicial.
  3. Regla de Inalienabilidad: La transferencia de la titularidad no es permitida entre un comprador que la desea y un vendedor dispuesto a cederla. No sólo protegen la titularidad, sino que limitan o regulan el otorgamiento de la titularidad misma generalmente cuando una transacción crea externalidades negativas significativas. Ejemplo: Venta de órganos humanos, trata de personas, etc.

¿Cuándo se emplea cada una? Como hemos expuesto, un derecho se protege con una Regla de  Propiedad cuando para que un tercero lo obtenga debe pasar por una negociación voluntaria, luego, los costes de transacción son bajos; Un derecho se protege con una Regla de Responsabilidad cuando Un tercero (que lo valora más) quiere hacerse con el derecho, pero los costes de transacción son tan elevados que la negociación no es posible, entonces se permite que el tercero se haga con el derecho sin el consentimiento del titular, pero debiendo pagar una compensación (fijada legalmente) que compense al titular del derecho por la pérdida de valor que la utilización no consentida de su derecho por parte del tercero le haya ocasionado. Una regla de propiedad permite el desplazamiento de los derechos hacia los usos más valorados cuando se dan las circunstancias que permiten negociar: permiten transferencias voluntarias y eficientes. Una regla de responsabilidad permite el desplazamiento de los derechos hacia los usos más valorados cuando no se dan las circunstancias que permiten negociar: permiten transferencias involuntarias pero eficientes. Una Regla de Inalienabilidad impide el desplazamiento de los derechos hacia los usos menos valorados: impiden transferencias involuntarias e ineficientes.

Calabresi a su vez distingue tres tipos de costos que derivan de los accidentes:

  • Costos primarios, resultados directos del accidente: la vida truncada, el miembro perdido, la propiedad dañada, la salud quebrada por la contaminaci6n ambiental, etc.;
  • Costos secundarios, constituidos por sumas de dinero que deben pagarse como indemnización: peso económico del daño recae sobre «el culpable»
  • Costos terciarios, todos los derivados de poner en funcionamiento la maquinaria legal que controla los costos primarios y los secundarios: prohibir administrativamente una determinada actividad, el costo para la víctima de demandar, el costo del Poder Judicial de manejar gran cantidad de juicios.

Estos costos están interrelacionados, lo que minimiza uno de ellos puede maximizar el otro. Se puede observar aquí, que no se trata sino de asignar de manera conceptual determinadas situaciones jurídicas claramente apreciables. Ejemplo ya dado de que no puede pensarse que la sociedad quiere eliminar los accidentes a cualquier precio; hay muchos casos en los que el costo de una medida destinada a evitar un accidente (costo terciario) es demasiado alto y hace imposible su aplicación (es prohibitivo), por lo que ss necesario desterrar el mito de que la sociedad protege la vida humana por sobre todas las cosas. «Nuestra sociedad» dice CALABRESI, «no se ha comprometido a preservar la vida a cualquier costo … Se aceptan riesgos que -estadísticamente, por lo menos- tendrán indudablemente un costo en vidas humanas». De lo que se trata entonces es de saber cuán lejos queremos ir en salvar vidas y a qué costo.

Al final, entendemos que el Principal objetivo de todo sistema de responsabilidad extracontractual por accidentes tiene que ser la reducción del costo de los accidentes.

Costos Evitables y No Evitables: Calabresi distingue entre costos evitables y no evitables en el contexto de la responsabilidad civil. Los costos evitables son aquellos que las partes podrían haber prevenido tomando mayores precauciones, mientras que, los costos no evitables son aquellos que no podrían haberse evitado incluso con la precaución máxima. Ejemplo: Si un conductor está distraído y choca contra otro automóvil, los daños al vehículo y las lesiones del conductor podrían considerarse costos evitables si el conductor hubiera estado atento y obedecido las normas de tráfico. Por otro lado, si un árbol cae sobre un automóvil durante una tormenta, los daños son costos no evitables, ya que el propietario del automóvil no pudo prevenir el accidente. Ambos casos, aun así, permiten introducir + variables.

Regla de la Responsabilidad Objetiva: Calabresi sugiere que en situaciones donde los costos evitables son significativos, se debe aplicar una regla de responsabilidad objetiva. Bajo esta regla, la parte que causa el daño es responsable incluso si tomó todas las precauciones necesarias. Ejm: Si un fabricante produce un medicamento que resulta ser defectuoso y causa daños a los pacientes, bajo la regla de responsabilidad objetiva, el fabricante sería responsable de compensar a las víctimas, independientemente de si el fabricante tomó todas las precauciones razonables durante la producción del medicamento.

Se fundamenta por razones de eficiencia y prevención de daños. Aquí algunas de las razones de ello: (i) Incentivos para la Prevención: Bajo la regla de responsabilidad objetiva, la parte que causa el daño es considerada responsable incluso si tomó todas las precauciones necesarias. Esto crea un fuerte incentivo para que las partes tomen medidas preventivas y eviten comportamientos riesgosos. Saben que serán responsables de los daños, independientemente de su grado de precaución, lo que fomenta un mayor cuidado y atención; (ii) Eficiencia en la Asignación de Recursos: La responsabilidad objetiva puede ser más eficiente en la asignación de recursos, ya que evita la necesidad de litigar sobre la negligencia de las partes. En lugar de centrarse en la pregunta de si la parte fue lo suficientemente cuidadosa, la atención se desplaza hacia la prevención de los daños en primer lugar. Esto ahorra recursos legales y reduce los costos asociados con la determinación de la negligencia; (iii) Simplicidad y Claridad: La aplicación de la responsabilidad objetiva también ofrece mayor simplicidad y claridad en la toma de decisiones legales. No se requiere una investigación detallada sobre la conducta de la parte para determinar la responsabilidad. Esto puede llevar a resultados más rápidos y predecibles en casos legales, reduciendo la incertidumbre y facilitando la resolución de disputas; (iv) Compensación Rápida a las Víctimas: Al eliminar la necesidad de demostrar negligencia, la regla de responsabilidad objetiva puede acelerar el proceso de compensación a las víctimas. Esto asegura que las personas perjudicadas reciban rápidamente la compensación necesaria para cubrir los daños sufridos. En resumen, la aplicación de la responsabilidad objetiva en situaciones con costos evitables significativos busca crear incentivos + fuertes para la prevención de daños, mejorar la eficiencia en la asignación de recursos y simplificar el proceso legal.  Calabresi argumenta que esta regla puede ser más efectiva en casos donde la atención principal debe centrarse en evitar el daño en lugar de determinar la negligencia.

Responsabilidad Subjetiva en Casos de Costos No Evitables: En situaciones donde los costos no evitables son predominantes, Calabresi sugiere aplicar la responsabilidad subjetiva, donde la parte solo es responsable si fue negligente o actuó de manera imprudente. Una persona o entidad solo es considerada responsable por un costo si se puede demostrar que tenían conocimiento y control sobre la situación que llevó a ese costo, y aun así no tomo medidas para evitarlo. Ejm: Si un peatón cruza la calle de manera imprudente y es atropellado por un automóvil, el peatón puede ser considerado responsable de sus propias lesiones debido a su falta de precaución. En este caso, la responsabilidad recae en el peatón, ya que su comportamiento imprudente causó el accidente (el conductor no puede evitar que el peatón sea imprudente). Calabresi sugiere la aplicación de la responsabilidad subjetiva en situaciones donde los costos no evitables son predominantes por varias razones, centrándose en la idea de que en estas circunstancias la responsabilidad debe recaer en aquellos que actuaron de manera negligente o imprudente. Aquí se explican algunas de las razones detrás de esta sugerencia: (i) Justicia y Culpa Individual: En situaciones donde los costos no evitables son predominantes, Calabresi argumenta que la justicia requiere que la responsabilidad recaiga en aquellos que actuaron negligentemente. La responsabilidad subjetiva se enfoca en la culpa individual y busca asignar responsabilidad a aquellos que podrían haber evitado el daño mediante un comportamiento más cuidadoso; (ii) Incentivos para la Prudencia Individual: Al aplicar la responsabilidad subjetiva, se establece un fuerte incentivo para que las personas actúen con prudencia y eviten comportamientos riesgosos. Saben que serán responsables de los daños causados por su negligencia, lo que crea un vínculo directo entre la conducta individual y las consecuencias legales; (iii) Diferenciación entre Comportamientos Riesgosos e Inevitables: La responsabilidad subjetiva permite diferenciar entre aquellos que podrían haber evitado el daño a través de su propio comportamiento y aquellos cuyas acciones no podrían haber prevenido el daño. Esto ayuda a establecer una conexión más directa entre la conducta de una parte específica y las consecuencias resultantes; (iv) Preservación de Recursos Legales: Al centrarse en la culpabilidad individual, la responsabilidad subjetiva puede ayudar a preservar recursos legales al evitar disputas prolongadas sobre la evitabilidad de los costos. Las partes pueden concentrarse en demostrar la negligencia o imprudencia en lugar de disputar si los daños eran evitables; (v) Justicia Distributiva: La responsabilidad subjetiva también puede considerarse más justa desde una perspectiva distributiva, ya que busca asignar responsabilidad según la conducta individual. Esto puede ser percibido como más equitativo en casos donde los daños son inevitables, pero podrían haberse evitado a través de un mayor cuidado individual. En resumen, Calabresi sugiere la responsabilidad subjetiva en situaciones con costos no evitables predominantes para enfocarse en la justicia individual, crear incentivos para la prudencia y diferenciar entre comportamientos riesgosos e inevitables. Esto busca asignar responsabilidad de manera más específica y eficiente en contextos donde la inevitabilidad de los costos juega un papel importante.

Búsqueda del Equilibrio Eficiente: Calabresi busca encontrar un equilibrio eficiente entre la prevención del daño y la imposición de costos a las partes responsables, diseñando reglas legales que incentiven a las partes a tomar precauciones cuando sea posible y no las penalice excesivamente en situaciones donde el daño es inevitable. Ejm: En un contexto industrial, las regulaciones de seguridad pueden imponer ciertos estándares para prevenir accidentes laborales. Sin embargo, estas regulaciones no pueden garantizar la eliminación completa de los riesgos. Por lo tanto, la legislación debe encontrar un equilibrio entre la seguridad y los costos asociados con la implementación de medidas preventivas.

Importancia de la Compensación Justa: Calabresi enfatiza la importancia de garantizar una compensación justa para la parte perjudicada como parte del sistema de responsabilidad civil. La responsabilidad civil, según su enfoque, no solo se trata de disuadir el comportamiento dañino, sino también de asegurar que las víctimas reciban una compensación adecuada por sus pérdidas. Ejm: Si un individuo sufre lesiones graves debido a la negligencia de un médico durante una cirugía, la compensación justa podría incluir no solo los costos médicos y de rehabilitación, sino también la pérdida de ingresos y el sufrimiento emocional experimentado como resultado del incidente.

Colofón: En suma, el Daño queda en el dañado en principio. ¿Debemos trasladarlo? – ¿cuándo?, ¿cómo? Pues, depende, hay factores que evaluar: ¿Es costoso?, ¿Es eficiente?, ¿Desaparece el daño?, esto, ¿que tipo de inventivos o disuaciones genera?. La ley moldea las conductas humanas (cuando existe un Estado de Derecho).

El daño podría trasladarse por diversos factores atributivos, pero, en resumen: (i) actuar con Dolo o culpa (art. 1969, CC), o (ii) por crear Riesgo y/o peligro (art. 1970, CC).

Traslado si hay beneficios: minimizo costos (CT), criterio de justicia, T. de distribución, simplicidad en la solución de conflictos y resarcimiento, incentivos – desincentivo de conductas en la sociedad, etc.

El traslado en función a incentivos y disuasión (desincentivo) moldea las conductas humanas actuales y a futuro (de todos en la comunidad, en principio): Esto se hace a través de la Ley (de RCE, que es obligatoria), que crea y/o distribuye costos (impone un precio/costo a las actuaciones).

Entonces, traslado a:

(i) Quien mejor puede prever (diligencia debida al caso concreto) – utilizo un criterio subjetivo de negligencia.

(ii) Quien mejor puede asumirlo (Deep pocket) a través del sistema de precios, o de seguros – utilizo un  criterio objetivo.

Todo esto genera mayor eficiencia, beneficio social, y en general menores costos. Y recordemos, todo tiene un costo.

Hasta mas vernos.