Foto: European Space Agency.
Hace cuatro meses atrás me invitaron a dar una conferencia sobre el tema del título, y en lo que me lo pensé, caí en cuenta de que había varios aspectos a tomar en consideración, ya en el entorno global, y más aún en el nacional, todo lo que antes no había puesto en tinta.
A continuación, resumo mi intervención brevemente, marcada por apartados concretos sobre los cuales me extendí en aquella oportunidad un poco más de lo que hago aquí, entendiendo que ese “futuro” ya es un presente.
EL ENTORNO COMPLEJO A NIVEL COMERCIAL Y MERCANTIL, GLOBALIZACIÓN, PANDEMIAS Y GUERRAS Y CAMBIOS TECNOLÓGICOS DOMINAN EL ESPECTRO Y SUPEDITAN LOS DEALS. El contexto es importante. Para nadie es un misterio que el mundo vive una etapa marcada por la incertidumbre, aunque si uno es memorioso, nada nuevo sobre aquello hay bajo el sol, el mundo siempre ha sido eso, mundo, y los escenarios de cambio en el orden climático, tecnológico, bélico, sociales, costumbres, enfermedades, y otros, forman parte del acontecer histórico recurrente, algunas veces más graves que otras.
La globalización cada vez nos acerca más, y lo que sucede en casi cualquier parte del mundo tiene efectos en el orbe o en otra parte de mismo. El comercio se ha expandido y acelerado (la tecnología y los medios a nuestro alcance han hecho mucho), lo que parece más o menos lógico si uno toma en cuenta que ya casi somos 8000 millones de habitantes en el planeta, todos con intereses y necesidades apremiantes -después de las básicas-, entre ellas, la conexión y el consumo de distintos bienes y servicios para la satisfacción de los intereses diferenciados -que también se han ampliado-. Lo lógico entonces es la expansión -de actividad comercial- que trae ello como consecuencia.
Esa globalización genera negocios que difícilmente son locales y más bien son intercontinentales, y no me limito a transacciones que unan a sólo dos de estos últimos, ya que las empresas tienen un alcance mayor. Desde el punto de vista legal y mercantil, esto ha empujado para la facilitación de la normativa en cada territorio para que esto suceda. Las necesidades del tráfico generan cambios normativos. Esto en el Perú, por lo pronto, abarca varios aspectos que aún falta ordenar y que resultan indispensables, entre ellos: implementar el marco legal para las fusiones transfronterizas; establecer reglas seguras y garantías para reorganización de sociedades por redomicilio social al extranjero; la estandarización de criterios y normativa de fusiones entre formas corporativas diferenciadas y los intereses públicos y privados inmersos, y como hacerlo; inscripción de pluralidad de establecimientos secundarios de sociedades extranjeras por fusión; verificar los efectos inevitables de la inscripción registral de una reorganización; reglamentación de cierre de sucursales extranjeras ante la liquidación definitiva de la sociedad matriz en el extranjero; admisión de nuevas formas de reorganización -v.gr. la cesión global de activos- y tomas de control; normar los MOU, Lettter of intent, y otros actos previos, para otorgarles alguna presunción que les otorgue, además de la relevancia, oponibilidad predictiva, y en ello, compatibilizar reglas civiles y mercantiles; la responsabilidad por negligencia, entre otros.
Esto es, más allá de la explicación, difusión y comprensión teórica y práctica de estos fenómenos cuyos estudios son casi inexistentes en el país. Aquí asoma también de manera inevitable lo correspondiente a la neutralidad impositiva de operaciones de reestructuración empresaria.
Ya ni siquiera hay que seguir al mercantilista, sino que de manera proactiva hay que adelantarse a él para dar paso a los negocios.
Esta es una cuestión a la que no se le dio mayor interés, por el pequeño tamaño del mercado y los vaivenes propios del país, pues siempre hay temas más importantes y urgentes, sobre todo los que tienen que ver con la agenda social y política.
A falta de coincidencia dogmática que pueda ser aplicada de manera previsible, deben clarificarse y asegurarse, como mínimo, los principios de inscripción y eficacia
EL ENLACE DE TERRITORIOS Y REGULACIONES TRANSFRONTERIZAS. De forma inevitable parece que se ha de permitir la negociación transfronteriza para que se produzca el dinamismo, crecimiento, proyección, producción, comercialización y exportación de los distintos productos y servicios entre los distintos territorios, y el respectivo aporte de valor. Esto implica no solo alinear objetivos y negocios, sino leyes que se complementen para hacer seguras y eficaces las transacciones (ya mencioné las fusiones transfronterizas, por ejemplo)
Otro ejemplo lo constituye la exploración espacial, de tremenda envergadura, por lo que no es nada curioso que agencias estatales y privadas como la NASA, la EAS, Space X, Orbital y otros estén comprometidas entre sí en proyectos conjuntos para la búsqueda de nuevas fronteras de expansión. Esto tiene un impacto muy importante en la economía[1], e incluso en las relaciones público – privadas, que son, además de colaborativas, alternativas de control cruzado de actividades.
Los territorios tecnológicamente más avanzados como USA, Europa, Rusia y China, constituyen por sí mismos bloques dominantes que avanzan a pasos agigantados a la siguiente frontera, donde temas legales no se dejarán de estructurar, como de hecho ya se hace a través de la Office for Outer Space Affairs de la ONU.[2]
Esto nos debe mover a una reflexión también global, para mirar en blanco y negro lo que se encuentra ya en movimiento, y los nuevos desafíos para dejar de pensar y sentir como un país ajeno a lo que se viene.
REGULACIÓN REGISTRAL POR LEGISLACIÓN EUROPEA, PERO PRACTICA MERCANTIL POR REGULACIÓN CONTRACTUAL DE USA | La práctica de fusiones (entendidas así desde el punto de vista económico, que incluiría a la adquisición convencional de empresas y activos) de distintos tipos de organizaciones, debe tender a alinear las diferentes leyes, porque cada una regula tipos diferenciados. Esto resulta más que nítido en el Perú, donde se han (mal) transplantado disposiciones y principios diferenciados entre distintas leyes con espectro propio y limitado. Una sola ley de general de reorganizaciones, o de tipos de ellas (escisiones, y otras) a la usanza europea, parece ser lo más adecuado, esto es, mirando el panorama de manera general, y no en orden parcelado.
Baste recordar también que la práctica de los negocios de adquisición (deals) viene más o menos impuesta por el derecho norteamericano, las cláusulas contractuales son hechura del common law, mientras que las leyes y doctrina aplicadas a nivel del registro público -donde terminan inscribiéndose y generando efectos- son de origen europeo, y ni al menos se toma la más reciente.
Todo esto genera predictibilidad que sucede a la estabilidad.
QUE ES LO QUE YA SE VIO Y SIGUE EVIDENCIÁNDOSE EN EL ENTORNO LEGAL. De este modo, las fusiones empujadas por la dinámica de cambios tecnológicos constituyen un eje sólido; lo mismo lo relativo a las pandemias (virus y mutaciones), lo que empuja la transformación de los modelos de negocios (no sólo los de investigación, laboratorios o biofarmacéuticos).
Hoy día por su incidencia y control efectivo dentro de las fusiones y adquisiciones se estudian y regulan incluso los contratos de colaboración empresaria (y no solo los expresamente reconocidos en la LGS), como distintos tipos de alianzas comerciales, joint ventures, partnerships, y otros que crean relaciones intrínsecas de gran valor a mediano y largo plazo.
VALORIZACIONES MÁS COMPLEJAS. Los desempeños de las empresas se ven afectados por los fenómenos antes indicados, a mayor o menor medida, algunos para mejor y otros con rendimientos decrecientes, aun cuando es indudable que cada escenario afecta de manera distinta y genera oportunidades diferenciadas (una pandemia resulta fatal para una empresa de viajes, pero favorece el consumo de medicamentos, pero también la industria textil de la ropa médica, mascarillas, sábanas, frazadas y otros similares). Esto hace girar la bolsa de valores en distinta proporción.
La gestión en ese sentido, para el adaptamiento, recomposición, capitalización, reingeniería, alianzas y/o reinvención por parte de la gestión social resulta preponderante y gana en visualización. Lo mismo la adaptación general de los colaboradores y de la plana ejecutiva alta y media. Esto hace que la evaluación de empleados –Key man y otros high performers– sea más importante.
Del mismo modo, ante escenarios conflictivos por guerras y enfermedades, el distanciamiento resulta inevitable, por tanto, las visitas a facilidades estratégicas y entrevistas con mandos clave son menos frecuentes en persona.
LOS CAMBIOS NO PREVISTOS O DE LA DIMENSIÓN MACRO, COMO UNA NUEVA CONSTITUCIÓN. Es indudable que, si cambia el modelo y por ende el entorno constitucional, esto Podría empujar el Aumento de las fusiones públicas o escisiones, y por ende, en lugar de fusiones privadas veríamos nacionalizaciones y liquidaciones.
Si hay un cambio constitucional drástico en el Perú eso va a afectar absolutamente toda la normativa infra constitucional, y vamos a tener que modificar muchísimas de las leyes, y eso va a golpear tremendamente todo el aspecto jurídico.
RECOMENDACIONES Y MÁXIMAS INEVITABLES ANTE EL HOY Y EL FUTURO DE LAS FUSIONES:
Se debe mirar hacia afuera y tomar lo mejor de todos los mundos: las leyes ya están escritas, no hay que copiar, pero si adaptar.
No debe dejarse llevar por la miopía legislativa: los empresarios marcan la pauta; y el derecho mercantil necesita del derecho civil (muchas veces aparecen divorciados).
Las modificaciones legislativas macro afectan el espectro empresarial, estas golpean la confianza, y podrían cambiar las fusiones convencionales por las estrictamente legales.
Deben crearse normas comunes, ya a partir de la segunda mitad del siglo 20 que hablamos más o menos de características casi iguales o similares en temas corporativos alrededor del mundo.
Las técnicas de negociación provienen principalmente de América del Norte, qué duda cabe sobre todos los contratos y estructuraciones extendiendo el concepto de fusiones incluso a las adquisiciones
Las fusiones y las sociedades son producto del derecho, requieren una regulación dinámica, aunque parezca contradictorio a la predictibilidad.
Las primeras normas que vemos que afectan a las a estos procesos de fusiones y adquisiciones son leyes de competencia, es decir leyes que regulan concentraciones, por tanto, estas no son menos importantes, lo mismo que los reguladores a cargo, todo a lo cual se debe prestar mucha atención.
Estos tipos de operaciones corporativas necesita una autorización del Estado, la voluntad privada no puede superar el control de legalidad.
El Control de concentraciones tiene que desarrollarse de manera seria.
La ley del impuesto a la renta en lo que tiene que ver con reorganizaciones y fusiones pone el acento con el estrés en la función económica
Las fusiones y adquisiciones están basadas primero en el aspecto económico, no en el jurídico, por lo que la ley del impuesto a la renta tiene mucho que ver en ello, en particular, el Principio de neutralidad, al que se le debe dar mayor atención (mayor simplificación y diferimiento) y la recepción societaria del Principio de motivos económicos válidos.
Finalmente, lo que ya he explicado muchas veces, y es que las operaciones de fusión no pueden operar si no existe una ley que las autorice, luego tenemos que ir a la Ley General de sociedades en nuestro caso para verificar cuáles son las características del acuerdo y el procedimiento que tiene que respetarse para que se produzca la fusión y entonces operar.
Hasta más vernos
NOTAS:
[1] NASA FY 2021 Economic Impact Report State Fact Sheets | NASA