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El Principio de Permisión, el Derecho Societario y las Corporaciones en General
Las sociedades forman parte de un universo más extenso de organizaciones corporativas que se regulan de manera diferenciada y que, si bien todas tienen en común constituirse como relaciones jurídicas de organización estable (no deben confundirse con las relaciones de intercambio), se reconocen como distintas entre sí en cuanto a su estructura y su respuesta al criterio o principio de tipicidad, como se explicó antes aquí Principio de Tipicidad Corporativa además de la formalidad que revisten. En concreto, estas constituyen formas típicas, cada una regulada de manera distinta. Esto, a su vez, explica por qué las relaciones y problemas al interior (shareholders y agentes) y al exterior de las mismas (stakeholders) también son diferenciados, y por ende, los costos transaccionales se miden de manera distinta. Los modelos parten de lo básico y pueden llegar a ser más complejos y sofisticados.
El Criterio de Especialidad de las Leyes Societarias y Corporativas
Estas organizaciones se rigen cada una por leyes y reglas distintas, un conjunto específico de leyes y regulaciones que varían según el tipo y su actividad (una sociedad responde y se rige por reglas mercantiles, mientras que una asociación y una fundación no persiguen fines lucrativos). De ahí que exista un criterio o principio de especialidad que determina que cada tipo de persona jurídica tiene un marco normativo específico que define sus características (contornos) y sus capacidades y/o limitaciones legales (alcances particulares). Por ejemplo, una cooperativa tendrá reglas especiales sobre cómo adoptar decisiones y la distribución de beneficios (regulada por la Ley General de Cooperativas y un reglamento de inscripción registral específico), diferente a las de una sociedad anónima (regulada por la Ley General de Sociedades y un reglamento de inscripción registral específico a su vez).
De esta manera, cada forma corporativa responde a un diseño ad hoc, conforme a su finalidad en la más amplia extensión del concepto. Esto significa que la estructura, regulación y operatividad están adaptadas al cumplimiento de dicha finalidad. Cada tipo de organización tiene su propio conjunto de leyes y regulaciones que definen sus características y capacidades. Estas reglas están diseñadas específicamente para que cada tipo de persona jurídica pueda cumplir eficazmente su propósito. Esto asegura que las sociedades (comerciales o mercantiles), cooperativas, fundaciones y otras formas de personas jurídicas operen dentro de un marco legal adecuado a su estructura, objetivos y necesidades particulares. Contrario sensu, deberíamos tener una sola ley corporativa y un solo tipo aplicable a todas las situaciones, lo que difícilmente puede ocurrir.
Se debe recordar una vez más que estas relaciones de organización típicas se construyen como vehículos jurídicos que facilitan el cumplimiento de diversos emprendimientos por parte de los seres humanos, se encuentran al servicio de estos últimos, y que, si bien la mayoría de aquellas alcanzan la personificación, no constituyen personas naturales, y no amplifican sus derechos, sino que se encuentran circunscritas a su ámbito de regulación.
Las Leyes Corporativas y su Enfoque Positivo
Todo ello explica por qué las leyes corporativas o que regulan cada tipo legal corporativo se redactan en forma positiva, no en sentido negativo. Es decir, están formuladas para especificar lo que estas entidades pueden hacer, en lugar de listar lo que no pueden hacer o establecer prohibiciones (esto resulta muy extraño). Este enfoque positivo es una consecuencia del principio de especialidad citado. Estas reglas especifican lo que estas entidades pueden hacer, en lugar de listar lo que no pueden hacer.
Al describir lo que las entidades pueden hacer, se evita la ambigüedad y se proporciona un marco claro dentro del cual deben operar, es decir, se genera predictibilidad. Así, (i) hay seguridad jurídica, ya que las entidades conocen lo que pueden hacer dentro del marco legal, reduciendo el riesgo de interpretaciones erróneas o arbitrariedad; (ii) se facilita la gestión y los derechos asociados a la misma, ya que los gestores de las organizaciones pueden planificar y ejecutar sus actividades con un entendimiento meridianamente claro de sus capacidades legales; y (iii) se mejora el cumplimiento regulatorio, toda vez que se proporciona una guía clara para el cumplimiento de las regulaciones, facilitando la supervisión y la aplicación de la ley.
La Concesión de la Personalidad y el Registro como Limitación a los Alcances del Tipo Corporativo
Por supuesto, la ley no puede resolver de manera absoluta todo aquello que concierne a determinado ente corporativo, y existen espacios en que se debe interpretar y verificar el alcance del vehículo y sus derechos asociados. En tal sentido, tampoco propugnamos la idea de un principio de clausura normativa en materia societaria, por ejemplo.
Sin embargo, también debe recordarse que, en particular para las corporaciones personificadas en el registro, como ocurre en casi la generalidad de los casos de las privadas que se asimilan al sistema de determinaciones normativas, tal como lo hemos explicado aquí Sistemas de Constitución de Sociedades el tipo y las reglas internas consecuentes se sujetan al acto administrativo que produce la personalidad jurídica y sus efectos (la primera inscripción registral, que es constitutiva, es decir, genera derechos ex novo), y por ende, (i) no se puede anteponer la voluntad privada sobre la concesión; (ii) la modificación de lo inscrito supone un control de legalidad doble, es decir, el notarial (esto ha de hacerse por escritura pública, para generar certeza y seguridad) y el del registro público; y (iii) más de una inscripción es constitutiva de derechos (en sede de registros de personas jurídicas), y no declarativa cual es el orden regular en los registros de bienes.
Los derechos y atribuciones son dispuestos por la ley, y claramente no pueden subvertirse, ni pueden ser materia de abuso. Como bien se ha dicho en el common law, una jurisdicción que funciona como guía actual del desenvolvimiento de las corporaciones mercantiles y de los negocios en general, existen tres momentos gravitantes para una corporación: a) su nacimiento, b) su reorganización, reestructuración (restructuring activities, y M&A) o modificación estructural, y c) su extinción. Todas estas situaciones están reguladas muy especialmente como actos y procedimientos consecuentes, y suponen actos constitutivos de derechos en el registro público. Y digo todas ellas, pues, se sujetan en sus efectos a la inscripción, en cuanto a su validez y eficacia. Esto es, entre otros, (i) porque suponen que la realidad extra registral corporativa no puede superponerse ni anteponerse a la realidad jurídica emanada del registro, las garantías que el Estado publicita respecto de aquella y su oponibilidad erga omnes; (ii) porque la voluntad privada no prima sobre la pública en estos aspectos de corporaciones; y (iii) porque en relación a las personas jurídicas su nacimiento y extinción suponen que estas instituciones solo se materializan en el registro, lo mismo que ocurre con los fenómenos de la transformación, fusión y escisión, ya que se trata de la modificación de la estructura corporativa conforme ha sido obtenida y concedida por parte del Estado.
El Principio de Permisión y su Nula o Escasa Vinculación con las Sociedades
En el Perú se ha sostenido constitucionalmente que, “Art. 2°, Toda persona tiene derecho: (…) A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. (…)”
Y de ahí se siguen enumerando garantías personalísimas, a saber: b) libertad personal; c) prisión por deudas; d) condena por acto u omisión no regulado; e) presunción de inocencia; f) detención arbitraria; g) incomunicación por delito; y h) violencia moral, psíquica o física.
Se comoprueba fácilmente que se trata pues de un numeral y subliterales en clave del orden penal ordinario, también aplicable a un procedimiento administrativo sancionador, que garantizan libertades personales, básicamente a personas naturales, y de manera muy relativa, a personas jurídicas.[1]
Además, debe recordarse lo que al respecto ha señalado el máximo intérprete constitucional: “Siendo constitucionalmente legítimo el reconocimiento de derechos fundamentales sobre las personas jurídicas, conviene puntualizar que tal consideración tampoco significa ni debe interpretarse como que todos los atributos, facultades y libertades reconocidas sobre la persona natural sean los mismos que corresponden a la persona jurídica. En dicho nivel resulta evidente que los derechos objeto de invocación solo pueden ser aquellos compatibles con la naturaleza o características de cada organización de individuos, incidencia que, por de pronto, impone en el juez constitucional el rol de merituador de cada caso, según las características o particularidades que le acompañan. No se trata, en otras palabras, de una recepción automática, sino de una que toma en cuenta la particularidad del derecho invocado, su incidencia a nivel de la persona jurídica y las circunstancias especiales propias de cada caso concreto.”[2]
El principio de permisión acogido en el texto constitucional no constituye entonces un criterio válido, y mucho menos de vinculación general en materia de personas jurídicas, menos aun tratándose de actos corporativos sujetos a inscripción para su eficacia, donde el control de legalidad no es que sea más estricto, sino que se acomoda a lo expresamente regulado como exigencia normativa para este tipo de situaciones.
A la luz de lo expuesto, que alguien afirme que el principio de permisión se aplica sin más a una corporación, por inexistencia de prohibición legal expresa, resulta en un despropósito, a nuestro criterio insostenible. Esta resulta en la más pueril de las posiciones jurídicas, ya que implicaría sostener que todo acto se encuentra normado o debe estarlo (la clausura normativa a la que nos referíamos líneas atrás), es decir, que el sistema legal es cerrado y carente de lagunas, es decir, completo, y no sujeto a interpretación, lo que constituye un error conceptual. Un razonamiento así estaría rindiendo el derecho ante una posición determinista, y que, por ende, sustentaría que siempre hay una solución normativa.
De común, un sistema jurídico no es completo, aun cuando puede ser coherente, y no abarca todas las posibles situaciones legales que pueden surgir. Esto significa que las leyes deben proporcionar un marco claro, pero no necesariamente exhaustivo, dentro del cual se deben tomar las decisiones legales. Si bien debe tratar de evitar lagunas o vacíos normativos, no escapa a la racionalidad de este la posibilidad de encuadrar situaciones jurídicas asequibles, si bien justificadas de manera lógica.
Si bien como institución, el Principio de Permisión puede ser un concepto accesible en determinados aspectos vivenciales de las personas naturales, es diametralmente contrario a lo que sucede en sede de reorganizaciones societarias, por ejemplo[3], dada la materialización de las modificaciones estructurales que sustentan estos fenómenos de forma sustantiva (merced a la aplicación de la LGS) y su incidencia en el registro público (conforme al reglamento de registro de sociedades), como hemos explicado. Todo esto aplica de igual manera al conjunto de formas organizativas y personas jurídicas reguladas como tales por el derecho.
No existe en este sentido un alcance general de tal principio –que es de aplicación intrínseca penal–, sino que resulta de ordinario de una contrastación o contraposición al Principio de Legalidad.
Bajo una “lógica” (equivocada) de aplicación general de tal Principio, como se ha expuesto, lo que no está permitido, ha de estar prohibido.
Como hemos citado, se trata de una norma de aplicación en el orden y de origen penal –el principio de permisión–, y no cabe pues el argumento de que siempre deben establecerse prohibiciones expresas en las normas, sobre todo las corporativas, negando de hecho la deontología en ellas, lo que resulta técnicamente incorrecto desde el punto de vista jurídico, conforme a la crítica general al principio en mención.
Muy especialmente en materia societaria, y corporativa en general, la normativa es regulatoria de corte permisiva, pues los vehículos jurídicos son estructuras que viabilizan intereses de los seres humanos, no al revés, y así, se norma y regula aquello que pueden realizar casi de manera estricta y particular, más allá de los derechos fundamentales que puedan ser de aplicación conforme a su naturaleza.
En este sentido, el literal a) del artículo 24 de la Constitución Política del Perú se encuentra incardinado justamente en relación con normas sancionadoras y prohibitivas de orden penal, aun cuando algunos autores lo hayan leído sin mayor atención[4].
Aludir a una supuesta permisión general (inexistente) en materia corporativa no puede abstraer al administrado ni a la autoridad de efectuar el análisis de los contornos y naturaleza de la institución bajo comentario para establecer su eficacia; lo contrario sería dejar de reconocer los alcances y lineamientos de la propia institución (según se trate de determinado tipo corporativo), y los efectos producidos interna y externamente por el acto, entre otros.
No podemos dejar de recordar tampoco, que las sociedades, como el resto de personas jurídicas, constituyen un numerus clausus, así como lo son sus actos inscribibles en el Registro Público. Sostener la permisión sin más, sería adentrarse en el campo de la impredictibilidad mas vasta, de manera que los derechos, obligaciones y decisiones de las corporaciones serían múltiples y no estandarizadas, dando al traste con la certeza y la seguridad jurídica, e imponiendo costos transaccionales innecesarios -incluso prohibitivos- de manera interna y externa al ente y a los shareholders, gestores y stakeholders (terceros, lo que considera a la propia administración pública, entrte ellas, el registro) con particular atención sobre las responsabilidades consecuentes.
Nada en contra de lo que trasunto aquí se ha hecho constar en sede nacional y que me haga pensar lo contrario.
Hasta más vernos.
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[1] Tal como fue resuelto en su oportunidad por el Tribunal Constitucional, véase a estos efectos el EXP. N.° 4972-2006-PA/TC
[2] Op cit. F. 13.
[3] En teoría nacional, recomiendo leer en aporte propio: “Las Fusiones, modificaciones estructurales o reorganización: funciones, razones que ameritan su regulación, leyes aplicables y sus efectos. Breve referencia a la sucesión universal corporativa”. En: “Actualidad Civil”, número 51, setiembre 2018, Instituto Pacífico, Lima. Páginas 407 – 429. y en este link: Fusiones, modificaciones estructurales o reorganización: funciones, razones que ameritan su regulación, leyes aplicables y sus efectos. Breve referencia a la sucesión universal corporativa. | Max Salazar-Gallegos (maxsalazarg.com).
[4] “Consideración crítica del principio de permisión según el cual «lo no prohibido está permitido»”. VICTORIA ITURRALDE SESMA. Anuario de filosofía del derecho, ISSN 0518-0872, Nº 15, 1998, págs. 187-218.
En igual sentido, conviene revisar a G. H. Von Wright, “Norm and Action”. New York: Humanities (1963)
