El anteproyecto de modificación del código civil peruano del año 2018 señala lo siguiente:  

“Artículo 78.- Autonomía de la persona jurídica. Principio de relatividad

  1. La persona jurídica es sujeto de derecho distinto de sus integrantes.
  2. Ninguno de estos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de aquella ni están obligados a satisfacer sus deudas, salvo disposición legal distinta.
  3. Si se realizaran actos abusivos o en fraude a la ley a través de la persona jurídica o actos destinados a afectar ilegítimamente derechos de cualquier sujeto de derecho, aprovechando la diferencia formal entre la persona jurídica y sus miembros o entre el patrimonio de aquélla y sus miembros, el juez podrá, a solicitud de parte legitimada:
  4. a) Desestimar excepcionalmente la calidad de sujeto de derecho de la persona jurídica, imputando las consecuencias a los integrantes o directivos responsables; y,
  5. b) Declarar inoponibles frente al afectado, en todo o en parte tales actos.
  6. La responsabilidad de quienes hicieron posibles estos actos es solidaria.
  7. Lo dispuesto por este artículo se aplica sin afectar los derechos de los terceros de buena fe.
  8. Las pretensiones a que se refiere el numeral 3 prescriben a los dos años de la realización del acto.”

El supuesto se centra en los actos abusivos o en fraude a la ley a través de un ente organizado y reconocido individualmente como tal (en principio, una persona jurídica), que traen como consecuencia una decisión judicial que determina: (i) la desestimación de la subjetividad jurídica de aquel, merced la concesión atribuida; (ii) la inoponibilidad de dichos actos, y (iii) la responsabilidad solidaria de quienes los hicieron posible.

Para ello es muy importante y necesario entender a qué ente nos estamos refiriendo y que cualidades, garantías y otros aspectos se desarrollan alrededor del mismo, lo que no puedo hace en estos breves comentarios, y más bien sólo dejaré algunos criterios de evaluación que creo imprescindibles.

Adentrarse en estos aspectos implica y presupone tener un conocimiento muy sólido en lo que refiere a las personas jurídicas en general, su atribución y equiparación categórica como personas junto a los seres humanos, los principios base que las sustentan, particularmente como vehículos que responden a una lógica jurídico y económica, sus limitaciones, las anomalías que pueden presentar y las soluciones que la ley franquea en cada caso, para llegar finalmente al estudio de aquello que refiere de manera excepcional al abuso y fraude como instituciones jurídicas, y su aplicación en ultima ratio a las corporaciones. Esto se ha tornado confuso y complicado para algunos.

No es menor señalar que la doctrina del levantamiento del velo corporativo (cuestión a la que se refiere el artículo en mención, y que llama la atención, presumo, por la suerte de misterio y sofisticación que produce su designación, el corporate veil, lifting of the corporate veil, disregard of legal entity, y otros, pero ¿Qué es el velo?) tiene poca aplicación práctica, que solo se ejecuta por orden de las cortes, de forma absolutamente residual y en condiciones estrictas, y lo hace en sociedades de poca o baja inversión, de orden familiar, y donde no existe separación entre propiedad y control corporativo. Esto ya nos deja ver que no es un tema sobre el que se haya de preocupar demasiado la doctrina que corresponde a las grandes empresas, sino a lo menos sofisticado.

Esta doctrina ha sido construida esencialmente y en su inicio desde la jurisprudencia de las cortes del common law, las mismas que han afinado su sentido durante más de cien años de fallos, sin perjuicio que hoy se emitan contadas y excepcionales sentencias sobre el particular en distintas jurisdicciones.

 Por ende, difícilmente puede considerarse aquello como un principio del derecho de las organizaciones, en la medida que no sirve como fundamento a la normativa de la institución a la que pretende de aplicarse, como tampoco se yergue como una regla supletoria que goce de general y constante aceptación entre la doctrina y los tribunales, y, por el contrario, escenifica una anomalía corporativa (un uso abusivo y/o fraudulento).

¿Y si se ordena el levantamiento del velo? La tesis del abuso de derecho debe ser rechazada cuando existe una norma de amparo que preste real y suficiente cobertura a los hechos, es decir, no es de primera ratio, sino de última. Luego, requiere sopesar las demás instituciones societarias puestas al servicio y reguladoras de la situación. Esto no se dice en la norma. Puede parecer obvio, pero tratándose de una teoría que no surge de la judicatura en el Perú, las precisiones legales resultan casi obligatorias.

¿Qué pasa después? ¿Qué reglas y orden le sigue? A la persona jurídica, a los socios y a los terceros relacionados. Si el allanamiento es parcial, la reglamentación parece más importante para evitar efectos injustos y negativos contra los no culpables (socios y/o gestores). Nada de esto se indica en la noma.

Y se comprende que, si no hay una línea de pensamiento unánime ni reglas específicas al respecto, luego será obvio que tendremos una opinión o regla distinta por cada juez que la aplique o pretenda hacerlo.

En los Estados Unidos de América, por ejemplo, esto se ha afinado y definido a través del tiempo, mucho tiempo, y no creo que nadie pueda sugerir que empecemos en Perú hoy de cero.

Es claro que en nuestro caso no tenemos criterios definidos. En efecto, este artículo 78 menciona que se puede levantar el velo societario si se realizan actos abusivos o en fraude a la ley, los cuales se presentan como criterios totalmente abiertos, demasiado, a diferencia de la casuística inglesa. La norma no señala en ningún lado cuáles son los criterios que los jueces deben seguir –y observar: tanto objetivos como subjetivos- para poder levantar el velo societario.

Asimismo, no señala cuáles serían los actos que podrían llevar a un levantamiento del velo societario, no queda claro si se refiere a todos los actos o solo a algunos. Tampoco señala cómo se deben probar estos actos (carga y nivel), cuáles deben ser los medios probatorios para presentarse, como en el caso de la casuística inglesa. Lo que se pretende hacer con este artículo es darle una herramienta (arma diría yo) muy potente a los jueces para decidir sobre casos tan excepcionales, delicados, y extraños como el levantamiento del velo societario.

Esta preocupación cobra mayor sentido cuando en nuestro país no tenemos una judicatura preparada que domine temas corporativos, como la judicatura inglesa, la mayoría de los casos sobre derecho societario son resueltos vía arbitraje, en el Perú hemos privatizado hace mucho tiempo la justicia corporativa ante la ineficacia de las cortes ordinarias. Ello afectaría en gran medida a la seguridad jurídica, pues, como ya se mencionó, el levantamiento del velo societario es excepcional, con este artículo 78 no queda claro si es que ello será así (tal parece que no).

El levantamiento del velo societario es una regla de carácter jurisprudencial, son las cortes las que han desarrollado estos criterios, los que han logrado definirlos. Lo que se pretende hacer aquí es algo raramente visto. Los jueces son los que deberían ser los expertos en la materia y desarrollar estos temas justamente porque serán los que aplicarán la norma, pero se parte al revés, de la dogmática privada. Los jueces no justifican hoy siquiera la gravedad de la culpa en la inejecución de obligaciones, ni la fundamentación y aplicación del juicio de responsabilidad civil y sus elementos (como la causalidad adecuada en sus sentencias), como tampoco los deberes fiduciarios de administradores ni socios, de hecho, esto último no lo hacen siquiera los tribunales administrativos especializados, por ende, menos aún podrían pronunciarse sobre el velo, cuestión esta última mucho más delicada aún.

En nuestro caso no tenemos criterios definidos.

La norma entonces no nos indica que medidas técnicas y organizativas son apropiadas a fin de garantizar y poder demostrar que se ha evitado un tratamiento inconforme con la ley, o al revés, que medidas debemos adoptar ante un caso o que debemos evaluar al respecto y cómo, y el valor dado a las pruebas, indicios o actuaciones u omisiones.

Si algo debemos y estamos obligados a hacer, es que el desarrollo de la norma tendría que ser una oportunidad de enseñar a los jueces el qué y como deberían aplicar la regla, y atender a que la legislación será quien establezca como mínimo, los parámetros bajo los cuales ha de guiarse a la judicatura. Por ende, Los criterios mínimos a tener en cuenta:

  • Cada caso debe ser analizado en su propio contexto fáctico y normativo. No existe una ley general de personas jurídicas, cada una se encuentra moldeada en su contornos y extensiones por leyes especiales. Los derechos y obligaciones en cada caso son distintos. En este punto, recordar que en paralelo la comisión revisora de la Ley General de Sociedades no aprobó en el texto una norma similar, no porque no la hayan tenido presente, sino porque no la consideraron actualmente necesaria o particularmente útil o aplicable, ya sea desde un punto de vista económico o jurídico. Yo no creo por tanto que les sea de aplicación, aunque me pronunciaré más ampliamente al respecto en otra entrada.
  • Debe interpretarse de manera restrictiva y solo para personas jurídicas con Responsabilidad Limitada.
  • Se deberán acreditar los elementos del juicio de la responsabilidad civil (daño, causalidad y factores de atribución).
  • No es necesario que la persona jurídica se haya constituido o que el fin de la constitución haya sido el fraude o el abuso, este puede sobrevenir. Como tampoco los miembros hechos solidarios deban ser fundadores u ocupar una particular posición en la gestión del ente.
  • La responsabilidad será patrimonial, en todos los casos de responsabilidad solidaria, subsidiaria, personal e ilimitada de los gestores o socios; la responsabilidad no es por satisfacer la obligación per se, sino por el daño producido
  • Se Aplica a gestores y socios, pero no necesariamente a todos.
  • Cada caso debe justificar y motivar de manera suficiente si se trata de un abuso o fraude y que además justifique expresamente no adoptar ninguna otra regla o remedio o institución y, por tanto, desestimar la personalidad jurídica y así destruir los principios erigidos por la ley. Tómese, por ejemplo, las causales de las mal llamadas disolución de personas jurídicas.
  • Cada caso debe agotar el material probatorio al alcance de las partes y la judicatura. Las presunciones y meras argumentaciones resultan fútiles en estos aspectos.
  • Cada caso deberá explicar y motivar que implica y hasta donde alcanza la desestimación. La doctrina nacional también reconoce la distinción entre: (i) Allanamiento de la personalidad (desestimación absoluta); y desestimación de la responsabilidad limitada (puede hablarse también de una desestimación limitada o parcial)
  1. A) desestimar la calidad de sujeto de derecho de la persona jurídica significa que se desconoce la misma como centro unitario de imputación diferenciado, luego, esto tiene un espacio temporal -no es eterna- y se relaciona directamente con un reclamo objetivo titulizado por uno o más sujetos claramente identificados, y que debe ser cuantificado de manera exacta.
  2. B) Debe identificarse expresamente al/los integrante(s) y/o directivo(s) a los que alcanza el supuesto. En cada caso, señalar el límite o extensión de la responsabilidad. La solidaridad no necesariamente brinda una medida certera en ello (¿solidario con qué o en qué parte y en qué proporción?).
  3. C) Debe motivarse y explicarse hasta dónde llega la desestimación, si es un vistazo (una mirada de reconocimiento que me permite visualizar las situaciones jurídicas internas y titularidades); penetrar el velo (desconocer la personalidad jurídica y la responsabilidad limitada); extender el velo (a un grupo de sociedades, solidarizándolas); o ignorar el velo[1]
  • La desestimación alcanza única y exclusivamente a los entes personificados, no a los sujetos de derechos reconocidos fuera de esa esfera protectora. Y en cada caso, cuáles serán los efectos residuales con respecto al negocio jurídico corporativo.
  • Se debe evitar dictar medidas cautelares sin pruebas prácticamente irrefutables. La sola anotación de una demanda de este tipo puede significar el inmovilismo y la quiebra subsecuente de una corporación.
  • La desestimación y su sentencia no implica la extinción del ente, aquello sólo puede ocurrir en el registro.
  • No debe confundirse y por el contrario deben agotarse los remedios de disolución, nulidad, impugnación, y responsabilidad funcional, así como la solidaridad establecidas en cada ley, particularmente en el caso de sociedades.
  • Los casos son más comunes en corporaciones cerradas –de orden amical y familiar-, donde el control puede confundirse con la propiedad de los títulos.
  • El cumplimiento de las formalidades legales para cada caso y acto corporativo constituyen en general indicios muy fuertes y potentes de que la actuación y/o el acto es perfectamente legal. Destruir esa presunción implica la actuación de pruebas definitivas.

Debo recordar dos casos, leading cases, que se siguen citando al respecto, el Salomon Principle nacido de Salomon v Salomon & Co Ltd (1897), que establece el reconocimiento absoluto y la distinción radical entre la corporación y sus miembros; y Adams vs Cape Industries Plc (1990), que aunque aplicable a grupos, que exige y establece:

  1. The Agency Exception – excepción de agencia, mandataria de un titular
  2. Single Economic Unit – la actuación como una sola unidad económica.
  3. Facade or Sham – simulación o fachada establecida.

Pero todos bajo la evidencia documental.

Hasta más vernos.

[1] From Peeping Behind the Corporate Veil, to Ignoring it Completely; S. Ottolenghi. The Modem Law Review 53:3 May 1990 0026-7961