Imagen: Rosa Parks, estampilla conmemorativa del US Postal Service.
El día de hoy (16.03.23) se publicó la ley 31711, que modificó parte de la regulación concerniente a las cajas municipales de ahorro crédito. Más allá de las diversas reglas ahí contenidas, llamó poderosamente la atención una disposición que se hace en añadidura y que dice lo siguiente:
“Tercera.- Naturaleza de derecho privado de las CMAC
Se modifica el artículo 1 del Decreto Supremo 157-90-EF, modificado mediante Ley 30607, de acuerdo al siguiente texto: Artículo 1. El presente Decreto norma el funcionamiento en el país de las cajas municipales de ahorro y crédito (CMAC) como empresas con personalidad jurídica propia de derecho privado que tienen autonomía económica, financiera y administrativa. …”
Como cualquier profesor de Derecho Mercantil conoce (quizás debiera especificar mejor hacia lo societario), la naturaleza jurídica de los tipos sociales creados por diferentes leyes, particularmente en el Perú, es una cuestión que atañe a la doctrina, y que no se verifica en el texto de las leyes correspondientes; ejemplo claro lo encontramos entre las más socorridas: Ley General de sociedades, Código Civil, ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, Ley de Cooperativas, Ley General de Banca, Seguros y AFPs, y la Ley del Mercado de Valores. Ninguna de estas se refiere a naturaleza jurídica de una entidad, en tanto se trata de una discusión, como hemos dicho, de carácter dogmática, y en la medida que, (i) estas leyes se encuentran dirigidas para que los ciudadanos puedan optar por alguna o todas ellas y viabilizar sus intereses; luego, en consecuencia, (ii) se tratarán de emprendimientos “privados”. Así, en cualquiera de estos casos estaremos frente a formas corporativas de orden privado, y en el caso que se cumplan los presupuestos legales respectivos, ante personas jurídicas de derecho privado; y (iii) no resulta menor señalar que en la gran generalidad de los casos, estas formas, justamente por estar reguladas en leyes especialmente dirigidas para el fomento de la actividad privada, se encausan para su creación a través de la voluntad privada bajo el Sistema de Determinaciones Normativas que normalmente culmina en una concesión de personalidad en un registro público. Todo esto ya lo he comentado antes en otro lugar.
Esto último no obsta para que alguna de estas formas típicas pueda ser constituida y/o controlada y/o participada por una entidad estatal, en todo o en parte, y/o para que ejecute servicios públicos.
Sin embargo, también tengo dicho que lo contrario sucede cuando nos encontramos ante entes creados por voluntad del Estado, donde, aun cuando se basan en un distinto sistema de creación de corporaciones -el Sistema Concesional Simple– parece hacerse necesario precisar cómo encajan (o no) estos en la administración pública. Esta es justamente la premura que lleva a la precisión acotada de la norma citada al inicio, que me sirve como excusa para estos comentarios.
Lamentablemente las confusiones sobre aquello resultan no pocas, y se trasuntan en diversas normas. Aquí se utilizan las expresiones “empresa”, “personalidad jurídica” y a esta última se le califica como “propia”, además de puntualizar su autonomía.
Aquí caben ciertas precisiones no menores en torno a estos conceptos.
La Empresa, esta se constituye como una garantía constitucional dentro del régimen económico (art. 59 de la CPP). El origen de la institución justamente deviene de las ciencias económicas y de allí se traslada al derecho. En principio, se configura por la conjunción de capital y trabajo. No es sino recién a finales del siglo pasado cuando la institución adoptó un carácter individualizado y propio dentro de la ciencia del derecho, o por lo menos así abogaron algunos, tanto en el derecho constitucional como el derecho mercantil.
Hay quien proclama su adhesión como derecho fundamental (yo estoy a favor de ello), sin embargo, como hemos acotado, su inclusión en el texto constitucional es precisa. Y se hace evidente que como garantía se trata también de una libertad, o por lo menos pretende protegerla, y es la que corresponde a cualquier individuo, para que de manera aislada u organizada, pueda desarrollar actividades empresarias de distinta índole. Esto es esencial, pues protege a este último frente al poder del Estado, para el cumplimiento de los fines correspondientes. Está directamente vinculado con el carácter subsidiario de la actividad empresarial del Estado (art. 60, CPP), donde este último actúa en la medida que los privados no lo hagan, lo hagan de manera omisiva, o defectuosa. De otro modo esta libertad se encontraría conculcada frente al poder público. Se constituye, como todos los derechos fundamentales y garantías constitucionales, como una piedra de toque que sirve de escudo protector al ciudadano frente al ius imperium del Estado, y su abuso.
También encuentra vinculada -pero no coincide- con la libertad de Comercio e industria (art. 59, CPP), la libre competencia (art. 61, CPP), el derecho a contratar (art. 2, num. 14, CPP), la libertad de contratar (art. 62, CPP), y el libre acceso al mercado (una cuestión esta última que si bien no se encuentra reconocida de manera expresa en la CPP, la ha desarrollado el TC)
Es importante recalcar que, (i) en primer lugar esta garantía funciona a favor del ciudadano común aisladamente considerado o, (ii) también a la conjunción de varios de ellos. (iii) Así mismo, puede ser aplicada cuando éste decide emprenderla (la empresa) de manera organizada sin construir una nueva subjetividad jurídica, o (iv) incluso en base a alguno de los tipos o formas sociales corporativas reconocidas por la ley, que son instrumentos de uso común. En este sentido, no se debe confundir esta garantía y libertad con las formas de organización corporativas propiamente dichas, es decir, sociedades, asociaciones, u otras (esta última ha sido una apreciación que ha utilizado el TC en sus sentencias[1], desde mi punto de vista, de manera errada).
La Sociedad[2], se corresponde a un tipo legal corporativo establecido en la ley, vehículo jurídico utilizado para encausar intereses y proyectos lícitos y valiosos de los seres humanos. El negocio jurídico societario se constituye mediante un acto privado de organización, asimilado a una forma jurídica corporativa pre establecida y regulada por ley (cualquiera de ellas, a disposición de los particulares); y se entiende que hace referencia a la estructura funcional del tipo corporativo y su gestión.
Otra cuestión es la composición personal del ente (no es lo mismo que persona jurídica). Se construye como un sujeto de derechos por voluntad privada y el expreso reconocimiento que de ello hace la ley (en muchos casos, lo he criticado, de manera defectuosa). El pacto de organización da lugar entonces a una subjetividad jurídica, que a su vez se corresponde con una categoría jurídica: la sociedad.
Un sujeto de derecho corporativo (que esencialmente es y comprende un acto de organización) no personificado se constituye como una categoría previa a la de persona jurídica, como veremos líneas adelante.
Así, se ha de considerar a la sociedad como un sujeto de derechos (insisto, no necesariamente persona), donde los sistemas de: (i) propiedad (en las sociedades no hay copropiedad, hay un patrimonio separado titularizado por la sociedad, que responde individualmente por sus obligaciones, y los acreedores tiene preeminencia sobre aquel con relación a los socios -que no son propietarios de la sociedad-, y está sujeto a liquidación)[3]; (ii) responsabilidad (que no es personal de los socios ni de sus gestores, sino del sujeto corporativo societario individualmente considerado, y este sujeto y su patrimonio -autónomo- responde por las obligaciones sociales -que deviene del establecimiento de relaciones jurídicas también individualizadas-, generando una imputabilidad identificada en un ente distinto y capaz, ya que las relaciones jurídicas se establecen con aquel), y en las sociedades con socios colectivos ocurre lo mismo, pero con la garantía de estos últimos (ver aquí); y (iii) contratos (los fundadores hacen declaraciones paralelas que generan un sujeto de derecho, ente capaz, y no le son aplicables las reglas de validez, nulidad, y otras de los actos jurídicos); no explican por sí solos ni en conjunto la forma, tipicidad, ni relaciones jurídicas internas ni externas que se generan por el nacimiento del sujeto societario, ello lo hace el derecho mercantil y societario y el registral, con reglas propias. Se trata de un acto jurídico privado, que por imperio de la ley, crea un sujeto corporativo.
Estas se constituyen como sujetos de capacidad amplia, individuales, distintos a los socios que “pactan”. Ese pacto tiene un único propósito, y genera de manera inmediata un sujeto de derechos, lo que la distancia de una idea contractual destinada a generar una relación de cambio, contraria a la idea de organización funcional y dinámica (sobre todo ello) destinada a la interrelación y conexión de contratos internos (stokeholders y gestores) y externos (stakeholders), es decir al establecimiento de relaciones jurídicas variadas. No es un concepto ni entidad estática. La idea y atribución legal de sujeto genera una separación formal y absoluta que hace imposible referirse a un contrato. Se rechazan de manera liminar pseudo nociones de contrato sui generis, que trafican en contra de una precisión conceptual y definición que permita identificar la naturaleza de la institución y que constituyen, entre otras un fallido tour de forcé.
La sociedad no es cualquier sujeto, sino que es un ente con capacidad general, que obra en diversos campos. Esto se deduce de su reconocimiento dentro de la fenomenología tipológica corporativa. Si no fuera una forma regulada y aceptada, difícilmente se trataría de un sujeto, o su capacidad estaría seriamente limitada.
No es menor hacer hincapié que al crearse el sujeto se genera una esfera patrimonial diferenciada, autónoma, que distingue la propiedad (y sus consecuencias) de quienes lo conforman del sujeto corporativo, lo que no debe confundirse con el beneficio de la responsabilidad limitada, una cuestión no atribuible a todas las organizaciones ni personas jurídicas.
Claramente se verifica en la sociedad la aplicación del Principio de Alteridad, que distingue la esfera de los miembros y gestores del de la organización corporativa, y los efectos varios que de ello sucede.
La empresa (como conjunción de trabajo y capital, derecho y garantía constitucional), entonces se encausa a través de la sociedad que el sirve como vehículo jurídico.
La persona jurídica, Se trata de una categoría jurídica que prevé y otorga la ley, sólo a través de una concesión pública estatal, que en el derecho peruano se produce a través del sistema normativo (inscripción regitral) o del sistema concesional directo o simple (una ley que la conceda). Es naturalmente posterior a la subjetividad jurídica aisladamente considerada.
Bajo el sistema de determinaciones normativas, se verifica como un sujeto de derecho al que se le ha elevado a la categoría jurídica de persona, merced la atribución normativa o legal, bajo alguno de los dos sistemas reconocidos en el Perú para ello, antes ya citados, el normativo (o de determinaciones normativas) y el concesional (puro, directo o simple). Este último se verifica del ius imperium del Estado, y como regla se puede verificar de los artículos 76 y 77 del código civil peruano.
«Artículo 76.- La existencia, capacidad, régimen, derechos, obligaciones y fines de la persona jurídica, se determinan por las disposiciones del presente Código o de las leyes respectivas.
La persona jurídica de derecho público interno se rige por la ley de su creación.
Inicio de la persona jurídica»
Artículo 77.- La existencia de la persona jurídica de derecho privado comienza el día de su inscripción en
el registro respectivo, salvo disposición distinta de la ley. (…)».
Desde el sistema normativo, la consecución de la personalidad jurídica (si cabe la expresión), implica un acto de gestión administrativa (es un acto administrativo), de orden público registral, atestiguado por un funcionario público (el registrador), luego de efectuar el control de legalidad respectivo. Fuera que se cumplan con los recaudos exigidos (los que indique la ley correspondiente y el reglamento registral aplicable), aquello determinará la concesión respectiva, y el nacimiento de la persona jurídica, que para efectos prácticos generará a su vez la apertura de una partida electrónica registral. Se comprende en esto los problemas que existen para reconocer una sociedad no inscrita y más aún aquellas de facto.
El registro no funciona «reconociendo», sino creando la persona jurídica, por lo que es constitutivo de derechos antes de publicitario. Se crean derechos «ex novo», donde antes no existían.
Si se tratara de una sociedad (porque persona jurídica lo puede ser cualquiera de las formas admitidas por la ley), la atribución antes señalada permite perfectamente distinguir la expresión y constitución de una sociedad en sentido estricto, de una sociedad en sentido lato, o el acto constitutivo negocial y la sociedad como persona jurídica. Del mismo modo se entiende también, siguiendo este mismo ejemplo, que una sociedad inscrita se constituye como una persona jurídica, pero no toda sociedad lo es; así como que, en términos de derecho corporativo, toda persona jurídica es un sujeto de derecho, pero no todo sujeto de derecho constituye una persona jurídica.
Todas las personas jurídicas, sin importar su naturaleza, constituyen en sí mismas agentes de determinado segmento de mercado -lo mismo que un sujeto no personificado-, donde actúan y se desenvuelven, sin más limitación que la licitud de sus actos, y en tal sentido, desde el punto de vista económico y jurídico son empresas en toda la extensión y comprensión del concepto.
La personalidad jurídica no cabe presumirse, sino que debe ser asignada por la ley bajo alguno de los sistemas que hemos acotado.
Es recién con la concesión de la personalidad que comúnmente se habilita el beneficio de la responsabilidad limitada en aquellas formas societarias que sí lo prevén (una situación excepcional y que atañe a favor de los socios y administrardores de aquellas).
El derecho de Asociación, se trata de un derecho fundamental reconocido en el artículo segundo numeral 13 de la CPP. Es transversal a todas las formas corporativas constituidas bajo el sistema normativo, ya que supone libertad para su ejercicio. Si bien en un inicio las resoluciones del Tribunal Constitucional hace varios años atrás decantaban por asimilarlo a la constitución del tipo legal corporativo de la Asociación, un error más o menos grave teniendo en consideración que se estaba confundiendo un derecho fundamental con un tipo legal reconocido en el artículo 80 del Código Civil, posteriormente se corrigió esta situación y las resoluciones del máximo intérprete constitucional lograron entrever que se trataba de aquello que amparaba tanto a las entidades no lucrativas (sin fines de lucro o sin ánimo de lucro) como entidades lucrativas. En esto también habría que hacer un mea culpa, pues ya la Ley Fundamental de Bonn de 1949 hacía distinción entre el derecho de asociación y el derecho de sociedad, lo que no hace la CPP del 1993.
Este derecho fundamental no puede ser confundido con la libertad de empresa, entre otras, por las razones que aquí se exponen -aunque de manera breve- que las distinguen claramente; además de la situación evidente respecto a la individualidad que concierne a cada uno de los derechos y garantías reconocidas por la carta fundamental, las que no cabe duplicar o reiterar, sino por el contrario, ampliar en favor de los ciudadanos, a efectos de oponerlas en contra del poder público (la idea es fundamental y sobre la cual subyace el nacimiento de los textos constitucionales ya desde el año 1215).
No cabe tampoco confundirlo con el derecho a contratar, de una base transaccional, distinta a la dinámica de las subjetividades jurídicas.
Habiendo dibujado de manera liminar los conceptos previos, se entiende nuestra curiosidad al leer la norma que suscitó estas líneas la expresión: “empresas con personalidad jurídica propia de derecho privado que tienen autonomía …”, donde no había ninguna necesidad de utilizar la expresión “empresas”, una situación más que evidente para todo tipo de vehículo jurídico, y en esto incluso el tribunal registral ha emitido resoluciones haciendo símil entre sociedades y asociaciones al respecto, es decir, sin que para ello importe un fundamento estructural o causal para la construcción de estos tipos de instituciones; como tampoco cabe razonar respecto a una personalidad jurídica propia, dado que no existe la personalidad jurídica impropia, y en todo caso una persona jurídica constituye una subjetividad jurídica individualizada, y se diferencia de las sucursales y las filiales, si se quiere acudir a estos conceptos, aunque nuevamente trastabillamos con otras resoluciones del tribunal registral que asimilan a las filiales como personas jurídicas en determinados casos dónde la norma no les ha atribuido tal categoría. Cuestión menos discutible resulta hacer mención a la autonomía en sus diversas vertientes, una situación que se encuentra más acorde con el texto del artículo 76 del Código Civil.
Nótese que Se trata de una persona jurídica de derecho privado, una de las excepciones constitutivas por el sistema concesional puro en dicho segmento, como lo eran hasta no hace mucho las universidades, por ejemplo.
Hasta más vernos.
Notas:
[1] Por todas, la Resolución N. º 00003-2006-AI/TC
[2] Sobre este tema asumo notas abreviadas de un trabajo previo: Max Salazar Gallegos. Anomalías Societarias, La Nulidad de Sociedades (el pacto viciado). En: Derecho Corporativo. Estudios en Homenaje a la Facultad de Derecho PUCP en su Centenario. Max Salazar Gallegos – Coordinador. PUCP Editores. Dic. 2019. Lima. Pp. 75-138.
[3] Kraakman, Davies, Hansmann, Hertig, Hopt, Kanda y Rock; “The Anatomy of Corporate Law”. Pp. 7-8. Oxford University Press. 1ª Edición. 2004. Great Britain.
