A Propósito del artículo 76 del código civil peruano:
«La existencia, capacidad, régimen, derechos, obligaciones y fines de la persona jurídica, se determinan por las disposiciones del presente Código o de las leyes respectivas.
La persona jurídica de derecho público interno se rige por la ley de su creación.»
- Ley aplicable a las personas jurídicas
El primer párrafo del artículo 76 del Código Civil indica cuáles son las normas aplicables a los diversos tipos de personas jurídicas que se encuentran reguladas conforme al derecho peruano.
El Código Civil contiene, (a) una parte general aplicable a todas las personas jurídicas que regula, y (b) una regulación específica sobre ciertas personas jurídicas de manera individualizada.
Los artículos 76, 77, 78 y 79 del Código Civil regulan disposiciones generales que son aplicables a todas las personas jurídicas reguladas en el Código Civil y –en principio- a todas las demás personas jurídicas reguladas en leyes especiales, salvo oposición por propia especialidad; y decimos en principio pues si dichas leyes especiales contienen disposiciones que regulan uan situación en particular y/o contradicen a las disposiciones generales del Código Civil, entonces aplicarán las primeras.
El CC regula 4 tipos de Personas jurídicas: Además de estas disposiciones generales, el Código Civil regula de manera específica a cuatro tipos de personas jurídicas[1]: (1) asociaciones, (2) fundaciones, (3) comités, y (4) comunidades campesinas y nativas (estas últimas reconocidas como tales constitucionalmente[2]).
En particular, es importante resaltar que en relación a estos cuatro tipos de personas jurídicas, el Código Civil es la norma directamente aplicable, de manera que las disposiciones de otra normativa corporativa no aplican, a menos que una ley así lo permita (por remisión) o sea posible aplicar la analogía (lo que resulta complicado, por ejemplo, cuando se pretenden aplicar reglas para personas jurídicas con fines de lucro a personas jurídicas sin fines de lucro, o de sociedades a personas jurídicas de otro tipo)[3].
Cada ley o estatuto corporativo constituye una ley especial: Así, en principio, cada estatuto normativo (el Código Civil[4], la Ley General de Sociedades[5], el TUO de la Ley General de Cooperativas[6], Ley de la EIRL[7], entre otras) regula una forma corporativa de manera particular, esto es, su existencia, capacidad, régimen, derechos, obligaciones y fines, que en cada caso son propios de la forma típica[8]. De ahí que resulte difícil transpolar una regla especial de alguna de estas leyes a otra forma jurídica regulada a su vez por una norma también especial.
En el caso del Código Civil, esto es particularmente relevante, ya que el legislador ha sido muy escaso en lo que a la normativa de desarrollo vivencial de estas formas debió prever, incluso obviando principios esenciales, lo que ha generado no menores costos privados y públicos en esta materia.
Este inconveniente –de obligarnos por omisión a definir qué norma es aplicable a las personas jurídicas- es recurrente, por ejemplo, cuando se trata de reorganizaciones de personas jurídicas no societarias[9].
El primer párrafo del artículo 76 del Código Civil señala, de manera enunciativa pero no limitativa, aspectos esenciales y en concreto que deben ser objeto de regulación normativa cuando se refiere a personas jurídicas: (a) existencia; (b) capacidad; (c) régimen; (d) derechos y obligaciones; y (e) fines de la persona jurídica; y señala que tales aspectos se encuentran regulados en el Código Civil o en leyes especiales.
La existencia y constitución de la persona jurídica es distinta a la existencia y constitución de la corporación: Primero, debemos precisar que cuando el CC se refiere a la existencia, no se refiere exactamente a la constitución (procedimiento) o creación (origen) de un ente corporativo. Las atribuciones son distintas respecto a categorías diferentes, pues los entes legales son tanto (y según su formalidad): (i) sujeto de derechos, y (ii) personas jurídicas, que están en relación de género a especie. No todos los sujetos son personas, pero todas las personas son sujetos.[10]
La existencia de una persona jurídica, es definida por la ley y se refiere al momento en que el ente como tal adquiere personalidad jurídica y se convierte en un sujeto de derecho con dicha categoría. En el derecho peruano esto ocurre solo de dos maneras: (i) ya sea con la inscripción en el registro público (sistema de determinaciones normativas)[11], o (ii) con la promulgación de una ley (sistema concesional).
La constitución del ente corporativo no es necesariamente concomitante ni coincide con la constitución de la personalidad jurídica, Por el contrario, la constitución del ente legal corporativo hace referencia al iter procedimental, esto es, constitutivo: el procedimiento que debe seguirse para lograr generar un ente, y que normalmente acaba con la inscripción del mismo en el registro, y así con este último acto -que ya no es privado, sino administrativo- conseguir la personalidad jurídica (este es el caso de las personas jurídicas reguladas en el Código Civil, la Ley General de Sociedades, la el TUO de la Ley General de Cooperativas, y la Ley de la EIRL, por ejemplo). No obstante, el Código Civil hace peligrosa omisión de referencia a dicho procedimiento y/o la distinción entre estas categorías.
El procedimiento ha de implicar la creación del sujeto, y el camino a seguir para que este alcance la personalidad jurídica con la inscripción. Esto último es así, por lo menos en el sistema normativo que acaba con la inscripción pública, ya que, en el caso del sistema concesional, por medio de la promulgación de una ley, teóricamente no hay iter fundacional, pues este se ejecuta en un solo acto, es decir, es el mandato legal el que origina la personalidad jurídica. Esta relación no la hace el Código Civil, lo que resulta problemático. Compárese su regulación con la contenida en los artículos 5 al 7 de la Ley General de Sociedades, bastante más ordenado y didáctico[12].
La capacidad del ente corporativo: Segundo, la capacidad se refiere indefectiblemente a la capacidad de goce para ser titular de derechos y deberes, lo cual es posible pues el ente legal, desde su creación como tal, se constituye como un sujeto de derechos y deberes, por tal, centro ideal de imputación de deberes y derechos y, por ende, es consustancial la capacidad[13]. Asimismo, si bien se discute respecto a la capacidad de ejercicio del ente, resulta evidente hoy la preponderancia de la teoría orgánica respecto de la teoría del mandato[14].
El regimen del ente corporativo: Tercero, el régimen se refiere a todas las características propias de la entidad legal, como lo son su tipo legal, sus órganos sociales, entre otros inescindibles, y entre ellas, las normas que le resultan aplicables por especialidad.
Debemos precisar que las personas jurídicas de derecho privado tienen libertad para definir, en sus estatutos, las facultades de sus órganos de administración, la relación entre sus miembros, incluso la creación de nuevos órganos, entre otros aspectos relacionados a la gobernanza interna[15]. Por el contrario, una persona jurídica de derecho público define su gobernanza interna en virtud de la ley de su creación (o de las modificatorias de la misma).
Derechos y obligaciones del ente corporativo: Cuarto, los derechos y obligaciones del ente colectivo se encuentran regulados en las leyes especiales, y en aquellas generales que sean de su alcance, así como en sus disposiciones estatutarias. Se presume que las personas jurídicas gozan de una capacidad general, y por tanto, le son aplicables derechos y obligaciones también generales.
Fines del ente corporativo, distinción con el objeto social: Quinto, cuando se hace referencia a los fines de la persona jurídica, es importante distinguir entre la finalidad lucrativa o no lucrativa de la persona jurídica, del objeto social de la misma.
Si bien es cierto que la doctrina distingue los criterios de creación en causales y estructurales, en el Perú ello es muy problemático de discutir, ya que el Código Civil causaliza los entes que regula, pero la Ley General de Sociedades no lo hace, generando así un régimen dual, disociado.
Por definición, la finalidad lucrativa o no lucrativa de una persona jurídica la establece la ley (al señalar qué tipo tiene cierto fin), mientras que el objeto social –que representan las actividades que puede realizar la entidad legal- lo definen los constituyentes de la entidad legal en el momento de la constitución de la misma, y en concreto en el estatuto[16]. De esta manera, si alguien quiere realizar una actividad no lucrativa, deberá en principio constituir una asociación, y tendrá la libertad de encausar las actividades que podrá realizar la asociación como parte de su objeto social[17].
Esta es una concepción que confronta las ideas del propio legislador peruano, ya que el mismo confunde fines con objeto (ver art. 82 del CC).
- Distinción entre personas jurídicas de derecho privado y de derecho público
Debemos distinguir tres aspectos: (1) si la persona jurídica es de derecho privado o de derecho público, (2) si la persona jurídica se rige por el derecho privado o por el derecho público, y (3) habiendo definido el régimen privado o público de la persona jurídica, cuál es la tipología en concreto que opta (asociación, fundación, sociedad, EIRL, entre otras). El primer y segundo aspecto se explicarán en la presente sección, y el tercero en la siguiente.
Las personas jurídicas pueden ser de derecho privado o derecho público dependiendo de su creación y las leyes aplicables. Si es de derecho privado, por ejemplo, su objeto se encontrará dentro de la esfera de la autonomía privada. Las personas jurídicas de derecho público se crean por ley (aun cuando existen entes privados, muy pocos, que también tienen ese origen), y es la ley de creación la que debe señalar esa distinción de manera clara[18].
Actos ultra vires para privados e infra vires para públicos: Una particularidad respecto a los derechos y deberes que puede asumir un ente corporativo, es que las personas jurídicas de derecho privado pueden ejecutar actos ultra vires que vinculen a la entidad aunque excedan al objeto social de la misma, mientras que las personas jurídicas de derecho público solo pueden quedar vinculadas frente a actos que se circunscriban dentro de su objeto social, no siendo admisibles la doctrina de los actos ultra vires pues la capacidad se encuentra restringida a lo que señala expresamente la ley de su creación (infra vires).
En el caso de las personas jurídicas de derecho público, será necesario revisar el contenido de la ley que crea cada una de ellas, pues allí no solo se dispone la constitución de la misma, sino que dicha ley de creación regula ciertos aspectos funcionales de la persona jurídica en concreto.
Un aspecto esencial de las personas jurídicas de derecho público es si necesitan inscribirse o no. En principio, se considera que la promulgación de la ley de su creación es suficiente (publicidad legal perfecta y primigenia), de manera que reemplaza a la publicidad registral que otorga los registros. Sin perjuicio de ello, es posible que las personas jurídicas de derecho público se inscriban en los registros públicos respectivos con carácter declarativo[19], generándose, asimismo, una doble publicidad (legal pura y registral).
Recientemente se ha publicado la Resolución No. 143-2019-SUNARP-SN, cuyo artículo 3 modifica el artículo 27 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas Jurídicas, el cual ha quedado redactado de la siguiente manera:
«La inscripción de la persona jurídica en el Registro de Personas Jurídicas creadas por ley tiene carácter declarativo y es facultativa.
La inscripción del acto de creación se efectúa en mérito de la ley o norma de igual jerarquía que la crea y del dispositivo legal que aprueba su estatuto, a cuyo efecto basta con que se indique, en el formato de solicitud de inscripción, el número y fecha de publicación de la norma o normas respectivas en el Diario Oficial El Peruano. La atribución de la personalidad jurídica debe constar expresamente en la ley de creación.
Cuando corresponda que el estatuto sea aprobado por la persona jurídica deberá acompañarse copia certificada del acta de la asamblea en la que se aprobó, así como los documentos complementarios previstos en este Reglamento para acreditar la convocatoria y el quórum.»
¿Cuándo sería necesario que una persona jurídica de derecho público se inscriba? Cuando, por ejemplo, al igual que cualquier persona jurídica de derecho privado, necesite publicitar ciertos actos importantes para darles una publicidad más efectiva (la registral) que la pura publicidad legal (promulgación de una ley).
La ley formal se opone a la material y es funcional: En efecto, se trata de una ley en toda regla, (L., D.L. o D.Leg. y no se admiten ordenanzas municipales) y la funcionalidad radica en que: (i) se trata de una norma de aplicación general en todo el territorio de la República, universal; (ii) es de observancia obligatoria; (iii) su emisión esta rodeada de mayores garantías, en cuanto a su elaboración y aprobación; hay un control tranversal más idóneo; (iv) su modificación se sujeta a los mismos criterios de su emisión; (v) la competencia para su emisión y modificación se encuentra acotada al mas alto nivel y complejidad; (vi) se sujeta a mayor predectibilidad, entre otras.
- Tipología de personas jurídicas
Ahora bien, tanto las personas jurídicas de derecho privado como las de derecho público deben materializarse en una forma jurídica en concreto. Las personas jurídicas de derecho privado podrán tomar la forma de asociaciones, fundaciones, sociedades, entre otras, según la normativa particular del Código Civil.
Lo mismo ocurre con las personas jurídicas de derecho público, las cuales pueden materializarse en formas jurídicas típicas del derecho privado, como también en forma de tipos ajenos al derecho privado como las empresas del Estado de accionariado único, las empresas del Estado de accionariado privado, las empresas estatales con potestades públicas, entre otras[20].
No olvidemos que, en virtud del sistema concesional, distinto al normativo, el Estado puede ampliar la tipicidad de las corporaciones a las que está sujeto un privado y que constituyen un numerus clausus, creando nuevas formas organizacionales.
[1] El profesor Carlos Fernández Sessarego explica que, en el Código Civil de 1984, la persona jurídica –y sus cuatro tipos- tiene una naturaleza tridimensional, en la cual interactúan seres humanos, valores y normas jurídicas. Véase a Fernández Sessarego, Carlos. Los 30 años del Código Civil peruano de 1984: Breve noticia sobre su elaboración, sus aportes, sus necesarias enmiendas. En Reflexiones en torno al derecho civil. A los treinta años del Código. Lima: Ius et Veritas, 2015, pp. 43.
[2] Constitución Política del Perú, Artículo 89°.
[3] Véase a Robilliard, Paolo La necesaria aplicación analógica y supletoria de las normas relativas a personas jurídicas. En Actualidad Jurídica. N° 140; y Espinoza Espinoza, Juan. Los principios contenidos en el título preliminar del Código Civil peruano de 1984: análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial. Fondo Editorial de la PUCP. 2005. Lima.
[4] Decreto Legislativo No. 295
[5] Ley No. 26887
[6] Decreto Supremo No. 074-90-TR
[7] Ley No. 21621
[8] Para mayor ilustración recomendamos revisar a Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de las Personas. Personas Jurídicas y Organizaciones de personas no Inscritas. 7ª. Edición. Lima: Instituto Pacífico Editores, 2014; y en aporte propio a Salazar Gallegos, Max. La Naturaleza de las Personas Jurídicas y el Registro Público: Cuando la tipología corporativa se confunde con relación a la hipótesis de fusión y otras formas de reorganización. En Gaceta Civil & Procesal Civil, Julio 2019, No. 73, pp. 331-340.
[9] En este sentido, el artículo 333 de la Ley General de Sociedades señala, en su segundo párrafo, que “Cuando la ley no lo impida, cualquier persona jurídica constituida en el Perú puede transformarse en alguna de las sociedades reguladas por esta ley”. Acá existe una habilitación legal expresa para que, eventualmente, una persona jurídica no societaria puede tomar la forma de una sociedad. Sin embargo, la misma habilitación –con carácter general- no existe respecto a la fusión, escisión o la reorganización simple (salvo que así lo disponga una norma especial). Del mismo modo, ha de interpretarse que debemos entender de la alocución “cuando la ley no lo impida”, que no refiere a un aspecto univoco, máxime si se toma en consideración que el principio general evidente y aceptado en esta materia es el de la norma permisiva y la restricción ante la falta de autorización expresa, es decir, absolutamente lo opuesto a lo que la norma de manera deficiente reclama.
El Reglamento de Inscripciones del Registro de Personas Jurídicas por su parte (Resolución SUNARP N° 038-2013-SUNARP-SN) intentó corregir este problema, pero no lo hizo con éxito. En su artículo 79 se indica que “Es inscribible en el Registro el acuerdo de reorganización de una persona jurídica, siempre que la ley o su naturaleza lo permitan”. La norma es correcta al señalar que es posible que se reorganice una persona jurídica no societaria siempre que la ley lo permita, pero incurre en un grave error al señalar que ello también sea posible cuando la naturaleza de la persona jurídica lo permita.
Primero, estamos ante una norma con rango reglamentario que no puede disponer más allá de lo que señala la ley, en este caso, la Ley General de Sociedades. Esto va en contra de los principios ordenadores en materia regulatoria y los de tipicidad societaria respecto a la procedencia de reorganizaciones. Segundo, la norma deja abierta la discusión respecto a qué debe entenderse por naturaleza jurídica, y le otorga la última palabra al registrador, o más directamente, al registro. Esto genera inseguridad jurídica pues en la doctrina no existe consenso respecto a qué debe entenderse por la naturaleza de una persona jurídica (de personas o de capitales, con fines de lucro o sin fines de lucro, son responsabilidad limitada o sin responsabilidad limitada, contractuales o institucionales, entre otros factores que pueden definir qué entender por naturaleza jurídica de un ente legal). Y finalmente, será el registrador o el tribunal registral quien definirá si en el caso concreto, la naturaleza jurídica (incierta) permite que una persona jurídica no societaria pueda reorganizarse o no.
Al respecto, véase a Salazar Gallegos, Max. La naturaleza de las personas jurídicas y el registro público. Cuando la tipología corporativa se confunde con la relación a la hipótesis de fusión y otras formas de reorganización. En Gaceta Civil & Procesal Civil, No. 73, Julio 2019, pp. 331 y ss
[10] Véase a Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de las Personas. Personas Jurídicas y Organizaciones de personas no Inscritas. 7ª Edición. Lima: Instituto Pacífico Editores, 2014. Lima; y Fernández Sessarego, Carlos. Derecho de las Personas. 4ª Edición. Lima: Cultural Cuzco SA Editores, 1990.
[11] Véase a Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de las Personas. Personas Jurídicas y Organizaciones de personas no Inscritas. 7ª Edición. Lima: Instituto Pacífico Editores, 2014; Enneccerus, Ludwig; Kipp, Theodore y Martin Wolff. Tratado de Derecho Civil. Primer Tomo. Parte General I. Barcelona: Bosch, 1974, pp. 457-458; Spota, Alberto. Tratado de Derecho Civil. Tomo I. Parte General. Vol. 3. El sujeto de derecho. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1968, pp. 219-230; Ferrara, Francisco. Teoría de las Personas Jurídicas. Madrid: Editorial Reus, 1929, pp. 746-754.
[12] A manera de ejemplo, las sociedades reguladas por la Ley General de Sociedades y que se constituyen por particulares: (i) siguen el sistema de constitución normativo, por el cual se reconoce personalidad jurídica al ente cuando se cumplan los requisitos determinados por ley, (ii) este procedimiento consiste en la suscripción de la minuta de constitución de la sociedad, el otorgamiento de la escritura pública correspondiente, y su inscripción en los registros públicos, y (iii) se considera que la sociedad –no personificada- existe aún antes de la fecha de inscripción en registros públicos, pero existe un régimen de protección hasta que se genere el asiento registral respectivo (siempre que se cumplan todos los apremios de ley en formalidad y tiempo determinados).
A diferencia del Código Civil, la Ley General de Sociedad sí regula expresamente la constitución en el artículo 5:
“La sociedad se constituye por Escritura Pública, en la que está contenido el pacto social, que incluye el estatuto. Para cualquier modificación de éstos se requiere la misma formalidad. En la escritura pública de constitución se nombra a los primeros administradores, de acuerdo con las características de cada forma societaria.
Los actos referidos en el párrafo anterior se inscriben obligatoriamente en el Registro del domicilio de la sociedad.
Cuando el pacto social no se hubiese elevado a escritura pública, cualquier socio puede demandar su otorgamiento por el proceso sumarísimo”.
De esta manera, si tenemos en cuenta la distinción entre constitución y existencia, podemos tener a sociedades personificadas como a sociedades no personificadas. El ejemplo paradigmático es la “sociedad en formación”. Esta última trata de una “sociedad” que no es irregular porque se encuentra dentro del iter constitutivo regulado por ley, pero que tampoco es regular porque aún no culmina el iter constitutivo, el cual termina con la inscripción en registros y la imputación al ente de la personalidad jurídica, eso es, recién allí podemos hablar de existencia de esta última.
Otros ejemplos de sociedades no personificadas son las sociedades de hecho y las sociedades irregulares de origen. Ténganse en cuenta que en sentido estricto no estamos ante sociedades regulares, pues el término “sociedad” debería limitarse para hacer referencia a los entes legales con existencia perfecta, esto es, los personificados. Sin embargo, nuestra Ley General de Sociedades genera un concepto amplio de sociedad el cual incluye a las no personificadas.
[13] Pazos Hayashida, Javier. La capacidad de la persona jurídica. En Ius et Veritas, No. 31, 2005, pp. 104-105.
[14] Véase a Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de las Personas. Personas Jurídicas y Organizaciones de personas no Inscritas. 7ª Edición. Lima: Instituto Pacífico Editores, 2014; y en posición atendible a Nissen, Ricardo. Incidencias del Código Civil y Comercial. Buenos Aires: Editora Hammurabi, 2015.
[15] Ya el Tribunal Constitucional en doctrina consolidada ha determinado la autonomía y auto organización de la persona jurídica, en resoluciones emitidas en Exp. No. 4241-2004-AA/TC y subsiguientes.
[16] Permítame remitirme a dos trabajos previos: Salazar Gallegos, Max. El objeto social y los fines en las sociedades y asociaciones: su relación con la separación de los socios. En Revista Actualidad Civil, No. 12, pp. 102-113; y Salazar Gallegos, Max. Anomalías Societarias. La nulidad de sociedades (el pacto viciado). En Max Salazar Gallegos (coordinador). Derecho Corporativo. Estudios en Homenaje a la Facultad de Derecho PUCP en su Centenario. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2019.
[17] Idem.
[18] Conviene revisar a Gordillo, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 4. Buenos Aires: Ara Editores, 2003.
Dos personas pueden suscribir una minuta de constitución de una asociación o de una sociedad, pero no pueden libremente constituir una entidad legal como Petroperú (persona jurídica de derecho público interno). En este caso, es una ley la que crea Petroperú como empresa estatal (Respecto a las personas jurídicas y el derecho administrativo, véase a García de Enterría, Eduardo. El concepto de personalidad jurídica en el derecho público. En Revista de Administración Pública, No. 129, 1992, pp. 195 y ss). Pero a pesar de ser una persona jurídica de derecho público, cuando Petroperú quiere participar en el mercado de hidrocarburos con los demás agentes del segmento, lo hace sometiéndose al derecho privado, en específico, el Código Civil y la Ley General de Sociedades. Entonces, a pesar de ser una persona jurídica de derecho público (pues es creada por ley), puede someterse al derecho privado para actuar en el mercado en igualdad de condiciones.
[19] Mendoza del Maestro, Gilberto. Personas jurídicas creadas por ley. En Enfoque, 16 de junio de 2017.
[20] Campos Fernández, Sonia. Las empresas de derecho público en el sistema registral peruano. En Derecho y Cambio Social, Año 10, No. 32, 2013, pp. 1 y ss.
