Fusión de Sucursal de Sociedad Extranjera con Sociedades Nacionales

Fusión de Sucursal de Sociedad Extranjera con Sociedades Nacionales: A propósito de los artículos 140 y 145 del Reglamento de Registro de Sociedades

Traigo a colación en esta oportunidad un caso de reorganización muy curioso que no se encuentra plasmado en la Ley General de Sociedades (LGS, 1998) desde un punto de vista sustantivo sino únicamente en el Reglamento de Registros Sociedades (RRS, 2001), aunque sin precisión.

Este es el de la Fusión de Sucursal de Sociedad Extranjera que absorbe una o más sociedades nacionales.

¿Qué es una sucursal? Tal como no escapa a criterio y atención de los lectores, una sucursal de sociedad extranjera se constituye como un establecimiento secundario donde se desarrollan uno o más de las actividades de una sociedad (art. 396, LGS), y  por ende, constituye una parte de una sociedad que como tal se encuentra constituida en una jurisdicción distinta a la nacional, y que es reconocida en el Perú en primer lugar merced a las normas contenidas en el libro de derecho internacional privado del Código Civil – CC (art. 2073) y luego por el Reglamento de Registro de Sociedades – RRS (arts. 150-155). La doctrina suele referirse a la misma como un establecimiento de comercio (esto deriva de su origen histórico en la edad media, que reconoce al mercader en su origen y a su establecimiento o casa comercial ubicado fuera de su domicilio como parte integrante de aquel, y por ende bajo su responsabilidad, lo que fundamentalmente arrastra los actos de comercio realizados allí).

En este sentido la sucursal no constituye una subjetividad jurídica distinta o una sociedad per se, sino que se erige a favor de la ampliación del alcance comercial y del domicilio de una sociedad específica y constituida de manera regular (inscrita en un registro público o autorizada formalmente por una autoridad (pública), según sea el caso, para la realización de las operaciones propias que tienen que ver con su objeto social, esto es, todas o parte de ellas (art. 396, LGS). La sucursal constituye una parte accesoria de una persona jurídica, y por ende no constituye ninguna singularidad o particularidad diferenciada en términos estrictos corporativos, más allá de su alcance administrativo y/o contable y/o financiero, y esto último se explica por una condición de materialidad implícita en su operatividad. La sucursal así no cuenta con un ordenamiento estatutario distinto, como tampoco con reglas de derecho que las detraiga o abstraiga de la persona jurídica societaria de la cual forma parte inescindible. En tal sentido la sucursal no constituye un patrimonio separado, aunque desde el punto de vista contable y tributario puede analizarse como una cuenta separada, pero nada más. Como es de verse con claridad que ni siquiera puede considerarse un patrimonio subjetivado, pues no tiene un patrimonio propio ni subjetividad atribuida, menos aún personería, que por demás no admite construcción presuntiva, tal como lo explique aquí: (La Personalidad no se Presume).

Una sucursal, de hecho, difícilmente podría diferenciarse desde un punto de vista material de un local abierto en un domicilio distinto y que corresponde a la sociedad misma, sino y únicamente por la estructuración legal formalista y de orden burocrático que considera la aprobación de su apertura por parte de un órgano societario claramente identificado (art. 398 para sucursal nacional y art. 403, para sucursal de sociedad extranjera, LGS), y las consideraciones que de ello derivan para la responsabilidad funcional del representante permanente (art. 400, LGS), sobre lo que escribí aquí: (Actos del Representante de Sucursal ) y las condiciones para su cancelación, disolución,  liquidación y extinción (art. 401, 402 y 404, LGS). De estos últimos artículos citados se puede observar con meridiana claridad la absoluta falta de sistematización y comprensión por parte del legislador de los fenómenos societarios que deben y pueden afectar a un establecimiento de este tipo, confundiéndolos (la LGS hace malabares alrededor de estos conceptos), lo mismo que ocurre en la sección Cuarta de la LGS, sobre lo que desarrollé aquí: (Disolución y Liquidación ).

Finalmente, y sin ánimo de agotar los temas sobre aquello, sino en el entendido sobre la limitación de espacio que me provee este blog, y como consecuencia de lo anterior, las sucursales no cuentan con un capital propio, ya que aquello de nada serviría desde un punto de vista funcional corporativo, menos aun económico, es decir, no se correspondería con la identidad del ente, ni con las funciones propias que de aquello se derivan y que son reconocidas por la teoría, la jurisprudencia, y los precedentes registrales propiamente dichos (en corto, y a falta de acuerdo, el capital basicamente fija la posición de los socios en la sociedad, nada más, lo que ya consta en el pacto y/o estatuto de la sociedad). Se entiende perfectamente que la sociedad cuenta con un único y exclusivo capital y que se encuentre inscrito y/o escriturado como tal en el país de origen. En ello la referencia al capital asignado (art. 403, LGS, y 151 y 152 del RRS) no es sino el entendimiento del patrimonio que ha de corresponder para la realización de las actividades que se vayan a desarrollar por parte de este mero establecimiento secundario. Desde un punto de vista estrictamente patrimonial la sociedad responde por todas las obligaciones asumidas en sede de sucursal como es lógico entender de cualquier punto de referencia normativo como el que ella constituye, y la sucursal no es ajena a dicha subjetividad (la apertura de la sucursal la hace la Sociedad y por ende es ésta la que invierte en ese establecimiento comercial, y no existe diferencia de responsabilidad respecto a las obligaciones que se generen en dicho local o por parte de aquellos que la representen de la que corresponde a la Sociedad, porque son exactamente lo mismo).

El reconocimiento de una sociedad extranjera. Esta se identifica con las normas civiles de derecho internacional privado contenidas en el art. 2073 del código civil (CC) que ordena para nuestro entendimiento todo aquello que refiere a la existencia y capacidad de personas jurídicas privadas incluyendo a las extranjeras  las que no necesitan reconstitución o nueva constitución en sede nacional sino que se les reconoce como tales siguiendo el criterio o Principio del lugar de su constitución o la Teoría de la Incorporación, del mismo modo que pueden inscribirse en el registro público peruano siendo aquella inscripción declarativa de derechos conforme el art. 2029, CC. Este criterio importa reconocer que en cada jurisdicción se pueden crear personas jurídicas en función al ius imperium y libertad que subyace al poder cada Estado soberano. La misma norma también permite no discriminar entre los tipos sociales constituidos, esto es, se reconoce directamente la personalidad jurídica sin perjuicio a la distinción que exista relacionada a la forma típica corporativa creada por la ley de origen, tal como lo expliqué en esta entrada: (Tipicidad Corporativa).

El reconocimiento de una sucursal extranjera. Del mismo modo, ya no la sociedad propiamente dicha, sino el establecimiento de una sucursal en el país por parte de una sociedad extranjera es un acto inscribible permitido en virtud del art. 21, LGS, y los arts.403, LGS, y arts. 3, literal k) y 150, RRS. Esta es una consecuencia lógica que viene del mero reconocimiento de la personalidad jurídica de entes que han sido constituidos en otras jurisdicciones, esto es, el extranjero, si se quiere, y cómo no, de los establecimientos secundarios que aquellas destinen y ocupen, para el caso concreto, sucursales, sujetos a una serie de requisitos indispensables formales que verifican su existencia “legal” que básicamente sigue el principio de determinaciones normativas, y que debieran promover la seguridad jurídica y en consecuencia la del tráfico mercantil (cada jurisdicción exige lo pertinente y necesario para cerciorarse de que lo que va a inscribirse o reconocerse sea válido).

La fusión de sociedades. Tal como hemos explicado en otro acápite aquí (Fusiones y Escisiones ) la fusión de sociedades constituye una forma de reorganización corporativa, regulada expresamente por la ley societaria y otras normas de carácter accesorio, que se rige por una serie de principios que a la vez de otorgar seguridad y garantías a los shareholders y stakeholders en este tipo de operaciones complejas, básicamente permiten trasladar un universo de derechos y deberes de manera conjunta y simplificada (la LGS los denomina bloques patrimoniales), eliminando costos transaccionales propios de la transferencia unitaria ordinaria de bienes conforme a la legislación civil. Entre los principios esenciales que explican y se aplican alrededor de estas operaciones, particularmente hemos reconocido y me parece importante traer a colación, el de numerus clausus o de Tipicidad, esto es, que podrán realizarse aquellas que expresamente estén reguladas como acto y procedimiento en la ley material, y también aquel que predica que éstas sólo podrán ser escenificadas por parte de sujetos de derecho personificados e inscritos (nociones básicas de seguridad y garantía son aplicables). Estas reglas permiten y promueven la comprensión fundamental de las vicisitudes propias de estos negocios a efectos de satisfacer los criterios ya no sólo de eficiencia si no los que comprometen los derechos de aquellos que se encuentran involucrados en las mismas, que han de protegerse.

La fusión por absorción en la cual una sucursal extranjera absorbe a una o más sociedades:  La LGS no establece o regula la fusión de una sucursal extranjera con sociedades nacionales, esto no constituye un supuesto normativo de aquella. No obstante, los artículos 140 y 145, RRS, expresamente manifiestan la comprensión de este tipo de operaciones, además de otras, que reitero, no son materia de regulación ni especificidad por parte de la LGS. Esto ha de generar varias reflexiones desde distintos puntos de referencia, a saber:

a) El problema normativo. Una primera discusión (advertencia quizás) puede abrirse en torno al hecho del porque un reglamento procedimental administrativo registral (el RRS) de carácter adjetivo, emitido por un organismo descentralizado autónomo del sector justicia con personería jurídica de derecho público (L. 26366, art.10°), estipulado básicamente para ejercer un control de legalidad (normar, dirigir, coordinar y supervisar la inscripción y publicidad de actos y contratos), sobre operaciones reconocidas en una ley de orden sustantivo, en este caso de carácter formal emitida por el Congreso de la República y que contiene supuestos normativos específicos y especialísimos (la L. 26887, LGS), establezca, cree y regule a su vez una serie de procedimientos de inscripción sobre actos que el legislador no ha pauteado ni reconocido como tales. La discusión puede transcurrir entre condiciones de competencia funcional y regulatoria, y metodologías que permiten la seguridad y dinámica del tráfico mercantil.

Hay que recordar que la calificación registral ha de tener en consideración si el título venido para dicho propósito reúne o no las condiciones exigidas por la ley (LGS) y el propio registro (RRS), es decir si éste reúne los elementos necesarios para ser inscrito. Conforme el artículo 2011 del código civil, la calificación registral verifica, entre otros, la legalidad del documento que ingresa al registro, y la validez del acto rogado para su inscripción. En el primer caso se debe verificar si se han cumplido las exigencias legales documentarias, y en el segundo la propia validez del acto inscribible, que a su vez representa tener que cumplir con los requisitos que la norma legal exige y encontrarse exento de causales de invalidez (Ortiz, Jorge. «Los Principios que rigen la actividad registral». Lima, 2023). Tales coordenadas permiten encauzar e inscribir en su caso actos válidos y perfectos (el deber ser de un Registro Público atento a sus competencias y la obligación de seguridad). No puedo dejar de anotar también aquí, que las situaciones jurídicas corporativas que comprenden a personas jurídicas son excepciones a la teoría de contratos e incluso a la de actos jurídicos en general (un sujeto y una persona no constituyen un bien, ni una relación de intercambio per se), y por ende se sujetan a una norma especial en cada caso que para efectos prácticos del caso vale la anotación correspondiente a la LGS. Es esta última norma citada la que conmina las actuaciones propias de estas subjetividades jurídicas, y más aún lo hace, o se hace, a través de una ley en sentido formal (la LGS, por ejemplo), tal como ya hemos citado, en la medida que supone un estudio no sólo serio si no de lo más completo de sus reglas, que implica la conformación de una comisión de expertos que proponen un texto, que luego hace suyo alguna autoridad con la capacidad necesaria de promover leyes en la República, las mismas que se sujetan a un riguroso debate y análisis, en teoría exhaustivo, como corresponde a una norma de tal importancia y que se encuentra en la cúspide de la pirámide normativa. Pues bien, y como se comprende perfectamente, esto no ocurre cuando se emite un reglamento de orden procedimental, adjetivo (el RRS), que lo que pretende es encauzar una inscripción cuyo antecedente no encuentra base legal alguna, tal como ocurre en este caso.

Más allá de estas disquisiciones teórico normativas que son fundamentales para entender estos conceptos propios que tienen que ver con leyes que regulen instituciones jurídicas y reglamentos que a su vez regulan procedimentalmente la inscripción de actos que tienen que ver con aquellas, es un hecho objetivo que el RRS clara y expresamente pretende extender la regulación de reorganizaciones al acto de inscripción de la fusión de una sucursal de sociedad extranjera como absorbente respecto de sociedades nacionales como absorbidas, y que aquello direcciona la actuación de los agentes de mercado (otra cuestión distinta la constituye el análisis legal privado que estos deben hacer sobre tales reglas de derecho y los riesgos que estas imponen).

b) El problema sustantivo. La segunda discusión sobre el tema tiene que ver ya con la naturaleza de las instituciones involucradas. La sucursal no es más que un establecimiento secundario que corresponde a una sociedad, mal llamada por algunos como “principal” cuando no existe ninguna relación jurídica entre sujetos distintos (¿a que principal puedo referirme?), no hay pues principal alguna, sino única y exclusivamente una subjetividad jurídica reconocida como tal, esto es, una sociedad propiamente dicha, que conforma o tiene a su vez un establecimiento secundario que para efectos corporativos denominamos sucursal y no «sociedad secundaria» (me pregunto si esta referencia errónea de la LGS y el RRS no ha dado en marear a determinados operadores jurídicos, incluyendo a la propia administración pública).

Esta situación, por ejemplo, ha sido abordada directamente en Colombia por la Superintendencia de Sociedades este mismo año, que ha señalado al respecto que no resulta viable fusionar una sociedad con una sucursal de sociedad extranjera, entre otros, porque la fusión se produce entre personas jurídicas, esto es, pares corporativos, y la sucursal no lo es, sino que se constituye en un establecimiento secundario o de comercio, que carece de personalidad jurídica, y se establece solamente como un activo de la matriz (la sociedad propiamente dicha).

Un razonamiento similar podríamos atribuir a la Ley de Modificaciones Estructurales – LME española (incluso recientemente modificada a raíz de las Directivas de la Unión Europea que pretenden armonizar este tipo de operaciones y otorgar mayor libertad al tráfico y movilidad mercantil) que no menciona o permite este tipo de operaciones, donde ni siquiera existe una remisión velada a las mismas, pues las reglas allí descritas se refieren para el cumplimiento de sujetos claramente identificados como sociedades y no para un establecimiento secundario (la sucursal). Los argumentos para descartar a estas últimas de una operación de fusión sobran, como explico aquí seguido.

Así, podemos identificar diversas cuestiones que promueven obstáculos para la realización de la operación que venimos comentando.

• En el ámbito subjetivo, los derechos y obligaciones necesitan de un titular claramente identificado para ser imputados como tales, cuestión que no ocurre alrededor de una sucursal en tanto carece de subjetividad jurídica propia, sino que se constituye como un mero establecimiento secundario. Las titularidades entonces se generan en torno a una sociedad, no de una parte de ella.
• Como ya hemos establecido líneas atrás, y a falta de una teoría nacional esencial sobre la materia o que simplemente haya parado mientes sobre la cuestión más allá de la que nosotros hemos aportado en diversos papers y que se sustenta básicamente en lo que la doctrina alemana ha establecido de manera objetiva, las reorganizaciones constituyen un numerus clausus y por ende no le son atingentes a las meras sucursales (porque no las regula), de ahí que la falta de una ley habilitante para dicho escenario resulte en la imposibilidad de aquel.
• Al no gozar de subjetividad jurídica la sucursal, no hay relación de cambio o canje posible entre los títulos representativos de participación social (acciones o participaciones) que son inherentes a las sociedades y que cumplen diversas funciones esenciales, básicamente relacionadas con los derechos y deberes que corresponden a los socios y que a su vez integran parte del patrimonio de la organización. Nada puede ser más claro que el hecho de que las sucursales no cuentan con un capital social ya que estas son, reiteramos, meros establecimientos secundarios que forman parte de una sociedad, esta última sí, una subjetividad jurídica propia. La sucursal entonces no puede generar ninguna relación de intercambio con los socios de las entidades absorbidas.
• La ausencia de un capital propio en una sucursal es una cuestión que se explica por sí misma relacionada a la titularidad propia de los socios y su conexidad con el capital de la sociedad como ente jurídico y los deberes y derechos atingentes a cada uno de ellos y en conjunto, y por supuesto, respecto a las decisiones del más alto nivel que han de tomarse en la misma, cuestión que no guarda relación alguna con un establecimiento secundario (este no tiene capital y solo tiene un administrador con facultades y representatividad limitadas). En aquello parece equívoco señalar, como lo hace el artículo 403 de la LGS y reitera su vez el RRS, lo que respecta al capital asignado, que solamente tiene una comprensión estrictamente patrimonial, y que no resulta ni siquiera imponible (no hay nada que aportar), sino simple y llanamente asignable (art. 151, RRS), por lo que no requiere de acreditación alguna (art.152, RRS), y, por ende, no cumple la función ordenadora de las relaciones jurídicas corporativas (su función, y que no es necesaria para una sucursal) como sucede para el nacimiento de una sociedad propiamente dicha.
• Conforme lo acotado, la reorganización, y en este caso una fusión, tendría que realizarse directamente con la Sociedad, la denominada matriz si se quiere, ya que ésta sí cuenta con una estructura de propiedad y títulos representativos de participación social, llámense acciones u otros, que permiten el canje entre los socios involucrados a su vez merced a la operación corporativa. Luego, se entiende, la operación se habrá de concretar con esta última (se comprende muy bien el porque en Colombia la operación de la sucursal extranjera como ente absorbente no está permitida, que ya la consulta casi resulta impertinente).
• La reorganización de sociedades y en este caso la fusión ha de respetar dos leyes distintas, dado que se trata de 2 entidades que se encuentran constituidas en jurisdicciones a su vez diferentes, se trata pues de una lex societatis en sede nacional y otra en sede extranjera, y es lo que la teoría conoce como Fusión Transfronteriza. Pues bien, está tampoco se encuentra regulada en la LGS ni siquiera para las organizaciones que efectivamente compromete como tales y a las cuales se les puede aplicar los actos decisorios y procedimientos de reorganización determinados allí (entre ellos la fusión), por lo que ingresaríamos nuevamente en el vacío legal que nos lleva directamente al universo cerrado que ya he comentado como principio de las reorganizaciones (y aquí no cabe aquello del Principio de Permisión, como lo expliqué aqui: (Principio de Permisión y Derecho Societario)
• El aumento de capital en la sociedad absorbente, en este caso la matriz, donde es que se tendría que realizar aquel, dado que la sucursal no cuenta con ningún capital, estaría sujeto a la inscripción del mismo una vez producida ya la operación propiamente dicha, lo que tendría que exigirse al Perú para probar que se haya producido efectivamente, cuestión que resulta de muy difícil sino imposible concreción en la medida de que los actos de reorganización una vez inscritos causan estado, porque las reorganizaciones son actos constitutivos de derecho desde un punto de vista registral (esto lo expliqué en la entrada sobre fusiones citada líneas atrás). Ingresar al problema de aumento o no del capital de la absorbente es un tema no menor, que no puede estar sujeto al azar.
• Incluso me parece casi ocioso apuntar que las sucursales gozan de una determinada autonomía de gestión, que implica aquello de la administración propia de los actos jurídicos, básicamente comerciales, que se ejecuten en la jurisdicción donde efectivamente se establezca, esto es, que los representantes de sucursales tienen una capacidad decisoria limitada (claramente operativa comercial), y que de ninguna manera podría hacerse extensiva a operaciones corporativas de reestructuración y/o de modificación estructural, llámese en este caso reorganizaciones, que competen estricta y exclusivamente a la sociedad misma y que requieren de la participación decisoria de los órganos de más alto nivel.
• En la misma idea, la regulación del representante permanente (siempre me ha llamado la atención el cartel de “legal” que les otorga la ley, como si pudiera ser aquello «ilegal») de la sucursal está llamada a verificar justamente la responsabilidad y actuaciones limitadas de aquel sobre las operaciones y actividades propias del establecimiento secundario, ligadas básicamente al desarrollo de una parte o todo el objeto social de la corporación societaria, pero de ninguna manera circunscribe aspectos que tengan que ver con el cambio de estructura de la organización.
• Como corolario habría que señalar que una sucursal, desde un punto de vista técnico legal, que es básicamente lo que la sustenta, al no gozar ni tener autonomía patrimonial para poder ingresar en una operación de fusión, como tal no se circunscribe a un acto Inscribible en el Registro Público, aun cuando esto pueda sonar contradictorio en función a las reglas ya contenidas en el RRS, lo que claramente desde una perspectiva estrictamente empresarial debería alertar sobre múltiples contingencias relacionadas a este tipo de operaciones y que no es difícil advertir.

Me detengo un momento en la relación de canje, y es que es un tema fundamental, pues en el caso de una sucursal no existe con quién realizarla, tal como hemos expuesto, y la complejidad del tema nos llevaría a resolver caso por caso (una situación que no debería ocurrir dados los derechos expuestos), lo que implicaría incertidumbre y una gran inseguridad jurídica alrededor de estas supuestas operaciones, sin perjuicio de no dejar de recordar que estos actos y procedimientos suponen en principio justamente lo contrario, ya que se deben establecer claras y determinadas seguridades y garantías a favor del elemento personal detrás de cada una de las corporaciones involucradas en estos procedimientos (shareholders y stakeholders en ambos lados del espectro de cada organización). Los ejemplos pueden ser varios y están en función al valor del bloque que se traslada con las fusiones, si se trata de que este último tiene un valor neto positivo habrá existir algún tipo de relación de canje. Ya esta situación nos dice que la regulación del RRS resulta incompleta (esto se complica aun mas si la relación es negativa en funcion al valor otorgado al patrimonio transferido).

Esto último nos traslada a otra cuestión de trascendental importancia y que es inescindible a este tipo de operaciones, y que pone de manifiesto la figura de los acreedores de ambas corporaciones involucradas en el caso concreto, para la situación en entredicho, si llegara a cerrarse la sucursal de sociedad extranjera, y sobre lo cual hay que tener presente que la ley confunde las instituciones aplicables al caso como ya lo hemos anotado líneas atrás, no es menos prudente no dejar de anotar que la sola falta de nombramiento de un representante permanente conlleva la cancelación de la inscripción del establecimiento secundario en el registro (art. 401, LGS), y por supuesto, el caso de los acreedores impagos tendría que promoverse en una jurisdicción distinta que podría ubicarse en cualquier parte del mundo con los correspondientes costos altísimos que de ellos se derivan, sin que se haya estipulado lo propio a efectos de garantizar los supuestos de hecho que puedan encontrarse involucrados (obligaciones pendientes de pago).

Estos pocos pensamientos pueden verificar que una regulación incompleta implica y conlleva inseguridad jurídica por ausencia de un marco normativo para este tipo de operaciones, que por su complejidad y multitud de intereses involucrados merece ser afrontada con meridiana seriedad (de ahí el porqué no hay razón para regular en un reglamento lo que tendría que considerarse en una ley formal), por lo que un control de legalidad efectivo resulta absolutamente necesario.

En teoría, la prudencia y lógica jurídica exigiría que la sucursal deba reorganizarse antes de producirse la mentaba fusión (art. 395, LGS), de esta forma, aquella adquiriría subjetividad jurídica única y exclusiva en sede nacional como sociedad, y una vez inscrita se pondría en la situación ya regulada para poder ingresar en una operación de reorganización con un tercero. Esto pues abona en favor de quienes pueden fusionarse (art. 344, LGS), por lo menos según nuestra legislación y doctrina.

El procedimiento de fusión por absorción en la cual una sucursal absorbe a una o más sociedades. De seguir la senda normativa planteada por el RRS, entenderíamos que tendríamos que encontrar todas las circunstancias apremiantes y que han de ser consideradas para otorgar seguridad en este tipo de actos y procedimientos y de aquellos expuestos a los mismos. El problema es que ello no ha sido regulado así.

En estos aspectos cabría imponer y observar el más férreo control de legalidad posible atingente a una operación que ingrese al registro público para su calificación.

El Tribunal Registral y/o los registradores habrán de señalar los vacíos normativos encontrados y dado que esto ya es un hecho fáctico, no sólo señalarlos a efectos de que lege ferenda se cubran los mismos (en lo posible), sino que efectivamente se cumplan para el caso concreto, en salvaguarda de todos los derechos reconocidos para estas circunstancias.

Entonces, dado que la norma ya existe en sede registral, aunque incompleta, deben solicitarse todos los recaudos y requisitos de ley para las operaciones ordinarias que impliquen fusión de sociedades. Además, ya que se trata de una regla estrictamente registral, reiteramos, es dicha sede y de preferencia la competencia del Tribunal Registral, quien puede perfectamente delinear lo propio como proveedor del servicio público e intérprete y ejecutor de aquello.

El procedimiento tendrá que prever un acuerdo de los órganos de cada una de las sociedades involucradas (arts. 345 y 346, LGS) en las cuales se apruebe el proyecto de fusión (no me explico como podría ser de otro modo). Este acuerdo por supuesto debe considerar la normativa nacional de cada una de ellas para que esta manifestación de voluntad se formalice de manera adecuada y cumpla con todos los preceptos legales (de manera inleudible tendría que constar al menos protocolizado). En ambos casos habrán ver verificarse los elementos sustantivos que corresponden al proyecto específico (art. 347, LGS).

Del  mismo modo, habrán de observarse los plazos respectivos para la salvaguarda de derechos involucrados (¿Y como los verifico en una jurisdicción distinta?).

Como se puede observar hasta aquí, esto requiere ameritar cada una de las normativas aplicables que no necesaria y difícilmente serán idénticas, en función a los requisitos, plazos, garantías, publicaciones, y otros que puedan ser exigibles. Lo ideal sería identificar cuáles son las normas que deben cumplirse conforme su aplicación según la fase del procedimiento, que puede ser aquella de carácter (i) preparatoria, donde intervine la administración de cada sociedad involucrada; (ii) decisoria, donde interviene el órgano máximo que reune a los miembros de cada organización;  y (iii) ejecutoria. Tomamos nota nuevamente de que no existe un marco regulatorio de coordinación entre la ley peruana aplicable a las sociedades que vayan a ser absorbidas y la foránea aplicable a la entidad absorbente (muchas de estas que no permiten estos actos).

No debe pasarse por alto también que las exigencias de una operación de reorganización pueden derivar de distintas reglas (i) de orden estrictamente legal, establecido en una ley propiamente dicha; (ii) convencional (en acuerdos privados o asamblearios); y (iii) además, estatutarias o contenidas en el pacto social. Todas ellas han de ser observadas de manera estricta efectos de otorgar seguridad a la operación y evitar contingencias futuras.

Entonces, las convocatorias, quórum, y mayorías de cada uno de los órganos involucrados según cada jurisdicción a efectos de los actos decisorios que han de adoptarse en cada una de las sociedades involucradas, lo mismo para los requisitos establecidos para el procedimiento mismo, los avisos que deban publicarse y los plazos que deberán transcurrir al respecto, las garantías que deban otorgarse al interior de la corporación y respecto a terceros por derechos preexistentes, declaraciones propias de autoridad pública y privada al respecto, así como la fecha de entrada en vigencia administrativa contable o financiera del acto, han de ser escrupulosamente seguidos.

En esto ingresa con especial relevancia lo señalado por los artículos 165 al 169 del RRS, relacionados a documentos e instrumentos que tenga que ser presentados ante la jurisdicción peruana para producir determinada fe en relación con los actos probados para su inscripción.

La vigencia de la sociedad extranjera deberá ser probada, además de una declaración de funcionario público y/o privado que señale lo prpio y además de que la operación es lícita y posible en su jurisdicción, y el acuerdo de la sociedad matriz o extranjera habrá de aportarse (art. 145, RRS) e incluso tendría que exigirse que aquel señale que la operación es posible y no violenta ley alguna y que se han adoptado las medidas respectivas con relación a sus acreedores y socios, y que se encuentre inscrito en el país de origen, y aquello determinará de manera fatalista el cierre y extinción de las sociedades peruanas absorbidas.

El problema del capital subsiste y es que qué sucede con el valor positivo o el valor neto del bloque absorbido, se aumentaría en el mismo monto el capital asignado a la sucursal o no, y la verdad, como hemos señalado antes, el capital corresponde a la sociedad y hay una diferencia sustancial respecto a lo que se reconoce como capital asignado a una sucursal que es de orden estrictamente patrimonial y que no promueve la existencia de acciones o participaciones o títulos de cualquier tipo es decir esta asignación forma parte del patrimonio de la matriz. Dada esta situación sería impracticable que haya un aumento de ese capital asignado. Que, dada la referencia a lo estipulado en el art. 119, literal c), RRS (aumento de capital de la absorbente), sería impracticable, dado que lo que tendría que aumentarse es el capital de la sociedad o empresa matriz extranjera, lo que sólo y únicamente podría verificarse en la medida que ésta consigne, luego de producido aquello en sede nacional, una constancia de aquello, lo que parece a su vez difícil de acuerdo las reglas propias de las reorganizaciones, ya que éstas cobran sentido y vigencia jurídica una vez que se inscriben en el registro, un acto de inscripción claramente constitutivo de derechos. En la práctica, habrá que exigir exactamente aquello de la sociedad y no de la sucursal, lo que de plano desfigura la supuesta situación regulada por el RRS (en punto, será la sociedad matriz la que absorbe a las sociedades nacionales). Si el patrimonio es negativo, la constancia de aquelo también resulta exigible sobre la sociedad y no sobre la sucursal, por impracticable. No puede confundirse de ningun manera «capital asignado», como ya explicamos, con el capital de la sociedad.

No resulta menor apuntar que habrá de facultarse al representante permanente en la sucursal con aquellos poderes necesarios para realizar todos los actos para formalizar la fusión en el registro (que de plano sobrepasan largamente sus funciones propias), lo que expresamente deberá constar añadido a la autorización para poder fusionarse apuntando de manera certera a la legislación y norma estatutaria que lo prevé en el lugar de origen. Obviamente, tratándose de Colombia o de la Unión Europea eso no podrá hacerse, y me pregunto, ¿en cada caso la administración deberá ubicar la norma positiva o restrictiva para dar luz verde a la operación?. Esto nos permite apreciar las bondades de una Directiva como la de la UE para el caso concreto.

Como hemos detallado, la sociedad matriz debería ser el vehículo jurídico que absorbe a las sociedades nacionales, y ello deberá ser completado en su propia sede y jurisdicción, lo cual tendría que ser probado en sede nacional ex ante exigiendo la correspondiente inscripción en el registro público no equivalente, y la declaración correspondiente, ante de proceder a cerrar las partidas peruanas y anotar lo propio en la partida de la sucursal nacional.

La fusión habrá de inscribirse en la partida de la sucursal extranjera si es que efectivamente se posibilita aquello.

No es menos cierto que estas mismas reflexiones se aplican a las demás operaciones de reorganización que ha “sumado” el reglamento de registro de sociedades para sucursales de sociedades extranjeras.

Hasta más vernos.