Foto: «Mamachas descansando con Niño durante boda típica» – Aporaque, Valle del Colca, 3575 msnm, Arequipa, Perú, 2013. Luis Chiang fotógrafo.

Esta entrada está dedicada a Amachaq Escuela Jurídica.

Una preocupación constante en muchos entornos familiares, sobre todo aquellos de orden empresarial, ya sean estos pequeños, medianos o grandes, consiste en la problemática a la que se enfrenta quién fruto de su esfuerzo y dedicación, ha logrado levantar un negocio próspero, sin importar su tamaño, y que hace de sustento a su familia nuclear, y quizás también a las nuevas familias de las cuales forman parte sus descendientes.

En ese negocio pueden trabajar y/o depender, directa o indirectamente, toda o gran parte de la familia, por lo cual el interés es que aquel se mantenga en el tiempo, y particularmente luego de que el fundador ya no esté.

Aún más aquel negocio puede haber sido levantado con la ayuda invalorable de alguno de los miembros de la familia, cercano o no, y que por ende tiene un interés y apego ya no solo patrimonial sino también moral sobre el mismo. Del mismo modo, el propio emprendimiento puede haber sido fruto de una iniciativa para ayudar alguno o algunos de los miembros de la familia, ya sea en un aspecto estrictamente económico, u otro de especial relevancia.

Y es que, lógicamente, cuando se produce el deceso del fundador o fundadores, la unidad de criterio para la gestión del negocio cambia por una pluralidad de aquellos, concebidos por todos los que se constituyen como los herederos, lógicamente, cuando los hay en pluralidad. Asimismo, El deseo de perdurabilidad no necesariamente ha de ser compartido por todos los llamados por la masa hereditaria.

En este sentido, ante la existencia de la pluralidad, cada uno de los que la conforman es copropietario de los bienes de la herencia, en proporción a la cuota que tengan derecho a heredar (art. 844, CC), y tienen derecho a solicitar la división y partición (art. 854, CC). Recuérdese que la regla general de copropiedad, es que nadie está sujeto a indivisión. En tal sentido, si no existe un parecer común, la empresa que es sustento de todos o de cada uno de los miembros inclusive, tendería a ser repartida, liquidada, o transferida en todo o en parte a terceros, acabando con el negocio.

Para evitar el conflicto, y la pérdida patrimonial que se podría ocasionar -ya en el propio negocio y/o en la familia-, el código civil permite que el testador establezca la indivisión de cualquier empresa comprendida en la herencia, hasta por un plazo de cuatro años (art. 846, CC). Ello no afecta el reparto de dividendos, que el código denomina erróneamente “utilidades”, denominación que es propia de los resultados obtenidos antes de la decisión de reparto (art. 221, LGS).

De igual manera, si no lo hubiese hecho el causante, los propios herederos pueden, ya esta vez de manera distinta, pactar ellos mismos la indivisión, total o parcial de la herencia, también por cuatro años, e incluso pueden renovarla. (art. 847, CC). Es por lo menos curioso comprobar que el código civil se pronuncia respecto a la indivisión convencional antes citada, sin hacer diferencia respecto a cualquier empresa o explotaciones agrícolas y ganaderas, cómo lo hace el artículo 846, Sino que utiliza una expresión genérica que parece abarcar el continente de la masa “pueden pactar la indivisión total o parcial de la herencia” dice. Por supuesto esto hay que atribuirlo a un error, ya que, ha de ser concordado con los demás artículos que regulan la institución.

Importante cuestión apuntar que, a efectos de respetar la voluntad del testador y darle eficacia a la cláusula, cualquier plazo mayor que se hubiese estipulado en el testamento, deberá ser entendido reducido al plazo máximo señalado por la ley.

Ya la herencia forzosa es una carga que pesa sobre el patrimonio y la libertad del testador a juicio de muchos, recuérdese que esta no es una institución transversal a todas las jurisdicciones -la figura del heredero forzoso, alguien que inevitablemente se hará de nuestro patrimonio-, y que incluso han existido proyectos de ley para gravarla y acaso para eliminarla.

Como se puede observar claramente, la indivisión expresamente regulada por las normas del Código Civil respecto a la masa hereditaria, se encuentra dirigida a “cualquier empresa”, una concepción que va más allá del derecho civil e incluso del derecho mercantil (y en estas lides, muy cercana al principio de continuidad empresaria, que es transversal al derecho comercial, por obvias razones), y que se asienta más en sede constitucional como la libertad económica que conocemos regulada en el artículo 59 de esta última norma. La empresa constituye la conjunción de capital y trabajo, vinculada a cualquier tipo de esfuerzo de orden productivo, y no necesariamente ligada a una forma corporativa regulada expresamente por la ley.

Conforme a esto, empresa ha de comprender cualquier tipo de emprendimiento organizado, como empresa unipersonal y/o persona jurídica -sea con o sin fines de lucro, pues recuérdese que las actividades económicas no son ajenas a ninguna de las formas, y que el lucro objetivo constituye una meta indispensable para la permanencia de estos entes-, formal o no, lo que admite la irregularidad de las corporaciones, inclusive. Lo mismo, cabe la posibilidad de que se trate de todo o parte de una unidad de negocio productiva (comercializadora, distribuidora, o intermediaria), lo que incluye porcentajes de partición o accionaria diferenciados. Todo ello porque no puedo distinguir donde la ley no distingue, y la amplitud del concepto enunciado.

Aquí debo marcar distancia con lo estipulado expresamente, por ejemplo, en el Código Civil y Comercial de la nación argentina, más adelante citado, que refiere a “las partes sociales, cuotas o acciones de la sociedad de la cual es principal socio o accionista” (art. 2330, Lit. c); dado que no encuentro razones para diferenciar a un socio principal de otros socios en una persona jurídica. Una persona, o conjunto de personas, puede perfectamente ser propietaria de cuotas de participación importantes dentro de una compañía, sin necesidad de constituirse como el socio principal, pero aun así mantener el control de la misma -ya sea porque pertenece justamente a un entorno familiar cerrado, o porque ha suscrito pactos para societarios que así lo permiten, o por qué mantiene en aporte, a plazo definido, un determinado bien que constituye la explotación de la  sociedad, o quizás porque el tamaño del emprendimiento es tan grande y el accionariado tan atomizado, que una pequeña cuota resulta gravitante, o simplemente porque existe una disposición en el pacto social o el estatuto de determinada organización que así lo señale- o generarse beneficios más que suficientes para el mantenimiento de su entorno. Dificulto entonces estipular cuando estaríamos ante un socio principal, mención también equivoca a nuestro criterio -¿Qué es un socio principal?-. Esto puede ser aún más complejo en los casos de personas jurídicas sin fines de lucro, las mismas que están sujetas a vaivenes como el cambio del objeto social, las reorganizaciones -un tema altamente criticado en el Perú, y sobre el cual el anteproyecto del Código Civil peruano del año 2018 ya ha zanjado posición- y resoluciones de disolución y liquidación, que pueden dar al traste con distintos proyectos de vida.

Se ha criticado también que tal mención no pueda tener una identidad material, en la medida que no se podría ser propietario de una empresa, más allá de la titularidad de los títulos representativos de participación social, en tal sentido, Zambrano de Novak. Sin embargo, ha de estarse, a nuestro criterio, por la intención del legislador, y es evidente para nosotros que la mención hecha proclama, como hemos explicado, la amplitud del concepto -una garantía constitucional, para muchos un derecho fundamental-, que debe ser entendida de esa forma, amplia, a efectos de favorecer la protección de aquellos a los que va dirigido, y en particular, la voluntad y la propiedad del causante.

Del mismo modo, debe comprenderse que la frase “cualquier empresa” abarca una pluralidad de instituciones, por lo que no se trata de un único negocio, sino que puede versar sobre varios de ellos.

Entonces, tenemos que esta indivisión requiere en primer lugar, que se establezca por testamento; en segundo lugar, que se refiera a una empresa (de hecho, la norma también confiere el mismo tratamiento a las explotaciones agrícolas y ganaderas); en tercer lugar, se establece un plazo que ha de entenderse como máximo (en principio, pues puede ser prorrogado) y correspondiente a cuatro años; y en cuarto lugar, aquella no afecta la distribución de dividendos (una cuestión futura y volátil).

A mi juicio, la disposición que comprende la renovación de la situación jurídica comentada, debería entenderse para poder alcanzar no solamente la decisión convencional de los herederos ante la falta de testamento enderezado hacia el propósito de la indivisión, sino también aplicable al caso del testamento que establezca dicha indivisión, es decir, que en ambos supuestos la indivisión puede forzarse hasta por 8 años en total.

Desde el punto de vista civil y empresarial, en razón del patrimonio y de la actividad productiva, no encontramos ninguna justificación para que se haya limitado esta indivisión de la manera en que se ha hecho en el Código Civil actualmente, únicamente inclinada hacia una “empresa” y también hacia explotaciones agrícolas y ganaderas. La situación en nada cambiaría si se tratara de un inmueble o una serie de inmuebles, o incluso bienes muebles, maquinaria, por ejemplo, que estuvieran abocados a un arrendamiento, cesión en uso, u otra forma de explotación por parte de un tercero, que rindiera una renta determinada. En consecuencia, el mismo establece una limitación ineficiente, pues podría comprender todo parte de la masa hereditaria, sin perjuicio que se tratase o no de una empresa desde un punto de vista estrictamente técnico.

Aquí es necesario hacer una mención muy importante al Código Civil español sobre esta materia, y es que él mismo considera los pactos sobre derechos sobre herencia futura en el apartado segundo de su artículo 1271, que indica “sobre la herencia futura no se podrá, sin embargo, celebrar otros contratos que aquellos cuyo objeto sea practicar entre vivos la división de un caudal y otras disposiciones particionales, conforme a lo dispuesto en el artículo 1056”. Y es que el Tribunal Supremo de dicho país ha establecido doctrina al respecto y considera qué tal disposición se refiere única y exclusivamente a pactos sobre la universalidad de una herencia, y no es aplicable cuando el pacto refiere a bienes conocidos y determinados existentes al tiempo del otorgamiento del compromiso en el dominio del causante. Esta Es una doctrina consistente que se ha mantenido por muchos años y hasta la fecha, y que ha sustentado además resoluciones de la Dirección General de seguridad jurídica y fe pública recientes.

El anteproyecto de reforma del Código Civil del año 2018 trabajado por la comisión revisora, compromete la modificación del artículo 846 del Código Civil, en los siguientes términos:

“Artículo 846.- Indivisión testamentaria y legal.

  1. El testador puede establecer la indivisión forzosa de todo o parte de la herencia, hasta por un plazo máximo de diez años. Salvo disposición distinta del testador, los copartícipes podrán distribuirse los beneficios que resulten, sin perjuicio de los derechos de los acreedores de la masa sucesoria.
  2. La indivisión a que se refiere el numeral 1 solamente podrá quedar sin efecto por acuerdo unánime de todos los herederos capaces o en el caso del artículo 850.
  3. Lo dispuesto en los numerales 1 y 2 es sin perjuicio de lo estipulado en el pacto de familia conforme al artículo 663-A.
  4. La sucesión también permanecerá indivisa a partir de la publicación del sometimiento de la sucesión indivisa a cualquiera de los procedimientos concursales.”

En paralelo, el artículo 2330 del código civil y comercial de la nación argentina -que es el antecedente indudable de la propuesta de reforma- predica lo siguiente:

“ARTÍCULO 2330. Indivisión impuesta por el testador

El testador puede imponer a sus herederos, aun legitimarios, la indivisión de la herencia por un plazo no mayor de diez años.

Puede también disponer que se mantenga indiviso por ese plazo o, en caso de haber herederos menores de edad, hasta que todos ellos lleguen a la mayoría de edad:

  1. a) un bien determinado;
  2. b) un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero, o cualquier otro que constituye una unidad económica;
  3. c) las partes sociales, cuotas o acciones de la sociedad de la cual es principal socio o accionista.

En todos los casos, cualquier plazo superior al máximo permitido se entiende reducido a éste.

El juez puede autorizar la división total o parcial antes de vencer el plazo, a pedido de un coheredero, cuando concurren circunstancias graves o razones de manifiesta utilidad.”

La modificación sustenta la ampliación de los supuestos contenidos en la norma actualmente. En primer lugar y como ya lo hemos comentado, se permite que la indivisión se realice por testamento, pero que está comprenda ya no solamente una empresa, sino cualquier otra parte de la herencia. En segundo lugar, que se amplíe el plazo para establecer la indivisión de cuatro a 10 años (un plazo paralelo al máximo del arrendamiento en el código civil, donde una propiedad puede quedar “anclada” en el registro por tal destino, ya sea civil o comercial). En tercer lugar, se hace la salvedad correspondiente respecto a los derechos de los acreedores de la masa sucesoria en relación a los beneficios que esta pueda redituar, una precisión que puede resultar bastante útil. En cuarto lugar, se refiere a “beneficios”, y ya no a utilidades, lo que es correcto, pues resulta una expresión más genérica, y por ende abarca una amplia gama de conceptos de explotación que favorecen a los involucrados.

Otra precisión muy importante a destacar es que la propuesta califica la forma de dejar sin efecto este acuerdo, únicamente a través de una decisión unánime de todos los herederos capaces, o en el caso de orden judicial por el vencimiento del plazo de indivisión o circunstancias graves sobrevinientes que la justifiquen (relacionado al artículo 850, CC).

Particularmente hubiese agregado alguna mención a lo que ha de entenderse por “circunstancias graves”, expresión que utiliza el Código Civil, dada la amplitud del concepto, sujeto a interpretación judicial, o quizás puntualizar algún requisito para que ésta se active, por ejemplo, el grave riesgo que puede correr la supervivencia o integridad de alguno de los herederos.

Aquí quiero hacer eco de que esta no es una posición que sea compartida por toda la doctrina, está claro que, si algo es predecible en el derecho, esto lo constituyen las posiciones encontradas. El profesor Castillo Freyre ha criticado la solución del anteproyecto del 2018 por el plazo extendido, y la afectación a los derechos de propiedad (de los herederos) particularmente. En la misma medida, entiendo, la profesora Zuta Vidal, ya que menciona esto mismo sin ningún comentario contrario o crítica.

Creo que las posiciones encontradas son saludables, pues nos permiten afinar mejor nuestro criterio y proponer, quizás de manera incluso más amplia, las ideas que sustentan nuestros razonamientos y posiciones. En este caso, yo ya he mencionado qué la herencia es una figura efectivamente “forzosa”, la impone la ley, no las partes, que no es transversal a todas las jurisdicciones, y qué en posición ciento ochenta grados adversa a las citadas, restringe el derecho de propiedad del causante; si se quiere, de la voluntad de este último, para disponer de su patrimonio (porque claro, una vez producido el fallecimiento, ya no hay propiedad unida a una persona como derecho, pero sí, última voluntad expresada en vía testamentaria). Sobre esto mismo podríamos conversar muchísimo, pues si bien la norma civil contempla aún causas de desheredación, por ejemplo, éstas podrían ser consideradas por mucho extremadamente estrechas, y contravenir los sentimientos de algunas personas, causándoles un daño moral.

Comentando seguido el anteproyecto, no es de menor importancia lo señalado en el numeral 3 del mismo para la modificación del artículo 846, dónde se reconocen los pactos de familia.

Sobre este último tema, comparto plenamente las críticas que se han hecho a la discordancia que existe entre la propuesta que estamos comentando, con la consignada para la inclusión de un nuevo artículo en el Código Civil, esta vez el 663-A, sobre protocolos de familia, en el mismo anteproyecto. Pero, entendiendo la materia, se comprende también que se trata de un error de transcripción, donde se ha confundido por error la mención a “protocolo” con “pacto”.

Y este es un tema fundamental puesto que, desde hace ya varios años, muchas familias empresarias, insisto nuevamente, en este caso, medianas y grandes -por la posibilidad patrimonial que tienen de contratar asesores más sofisticados-, se han preocupado por asegurar que el emprendimiento que iniciaron, que tanto costó en sacrificios y cuidados, y que se constituyó en un negocio viable, exitoso, y redituable, trascienda el espacio temporal que comprende la vida de los fundadores, actuales titulares y miembros mayores de un entorno familiar, para sostenerse las nuevas generaciones.

La preocupación no es menor, pues se entiende que se desea que continúe la actividad que uno generó. El deseo de trascendencia es muy poderoso en el ser humano, y forma parte de su espiritualidad. Del mismo modo, y como ya hemos hecho mención, muchos de ellos se fundamentan en algún temor, algunas veces bastante fundado, por las relaciones que se conocen entre los miembros de la familia respecto a la continuidad de los negocios familiares, la protección de los descendientes, especialmente de aquellos que no puedan valerse por sí mismos, entre otros.

Ante esta realidad, muchas familias deciden suscribir un acuerdo que ligue a todos los comprometidos en la titularidad del negocio de manera actual y futura, de tal manera que el mismo dibuje los contornos necesarios que permitan la continuidad de la empresa, y la subsistencia de las relaciones familiares de orden patrimonial. Estos son los llamados protocolos familiares, que no son sino un tipo de pacto para societario. Evidentemente los denominamos así cuando nos referimos a empresas que asumen esa forma, de sociedades, cuál es lo más común, pues de lo contrario, de ordinario no podrían dedicarse a una actividad lucrativa, no se admitiría una pluralidad de socios, y se dificultaría el crecer dinámicamente.

La problemática de los protocolos familiares es fundamentalmente la misma de los pactos para societarios, también denominados pactos de socios, y en nuestra Ley General de sociedades “convenios”.

Y es que, si bien los convenios son válidos conforme lo dispuesto por la ley societaria (art. 9, LGS, y ahora en opinión de la doctrina conforme el anteproyecto), la mención hecha allí es extremadamente escueta, y reconoce que cualquier contradicción entre la estipulación de los mismos y un pacto social o el Estatuto hace prevalecer estos últimos. Pero, una cuestión es la órbita mercantil propiamente dicha, y otra la civil patrimonial que se destaca en el código, dónde no existía hasta la fecha ninguna mención al respecto, por lo cual es saludable que se haya hecho en este acápite.

Los protocolos familiares revisten muchas veces la misma complejidad que la de los pactos para societarios, y no necesariamente comprenden a todo el grupo de la familia, sino una parte de aquella. En algunos casos incluso, solo sirven como un imperativo moral, que previene ciertos comportamientos dentro del grupo familiar. Lo ideal entonces, es que los mismos sean de carácter plurilateral y omnilateral, una cuestión muy interesante a nivel doctrinario, ya que implicaría que participen todos los miembros de la familia que se pudieran ver involucrados respecto a la masa hereditaria, y por ende la vinculación sería indiscutible, en consecuencia, la probabilidad del éxito de su cumplimiento y ejecución sería mayor, dado que no solo serían válidos y vinculantes, sino ejecutables y oponibles a todos los involucrados.

Resulta complejo definir en estas pocas líneas cómo es que debe desarrollarse uno de estos protocolos, pues responden a la realidad específica y concreta del grupo familiar y de la empresa de la cual se trate. Requiere de un análisis caso por caso.

Mencionamos la complejidad de este tipo de acuerdos, además, en la medida que hemos de recordar la disposición contenida en el artículo 1405 del Código Civil, que sanciona con nulidad el contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha muerto, lo que debe tenerse muy presente al momento de efectuar la ingeniería contractual en estas circunstancias. Es por ello que la propia comisión revisora que realizó el anteproyecto dispuso asimismo la modificación del último artículo en mención, proponiendo lo siguiente:

“Artículo 1405.- Nulidad del contrato sobre el derecho de suceder

  1. Puede contratarse respecto del derecho a participar en un patrimonio hereditario ya causado, quedando el cedente obligado a garantizar su calidad de heredero.
  2. Los contratos cuyos efectos se supediten, bajo cualquier modalidad, al fallecimiento de una persona, son válidos.
  3. Es nulo todo contrato sobre el derecho de suceder en los bienes de una persona que no ha muerto o cuya muerte se ignora, salvo disposición legal expresa.”

Es decir, se modifica la regla casi totalmente.

En corto, lo que la doctrina del anteproyecto dispone es que: (i) se amplíe el plazo de la indivisión empresaria; (ii) que se amplíe la indivisión general de la masa hereditaria, sin distinguir clasificación de bienes, al  mismo tiempo que reconoce que existe una distinción entre la universalidad de la masa hereditaria versus un bien concreto; (iii) que se reconozcan los pactos para societarios en la forma del protocolo familiar; y (iv) que se promueva la integridad patrimonial de la masa hereditaria y la unidad familiar, para prevenir el conflicto.

Creo pertinente hacer una reflexión última no menor en torno a los temas que venimos comentando, y es que, si el testador tiene conciencia para garantizar esta indivisión e imponerla, lo ideal sería que también se verifique la gestión correspondiente de la empresa, apuntada de manera profesional, a efectos de que el vehículo jurídico, o la actividad propiamente dicha, continúe transitando por los caminos que previó o ansió el testador.

Hasta más vernos.