La Extinción Societaria como Acto Registral Constitutivo de Derechos, y la responsabilidad civil asociada a los liquidadores – Parte 2 (Esta entrada es la continuación de esta:La Extinción Societaria P.1. ) 

La Quiebra y la Extinción societaria, un vacío normativo: Es relevante destacar que, si bien es otra forma de dar por terminadas las relaciones jurídicas de un ente corporativo societario, la LGS no regula el efecto de la quiebra de una sociedad, ni el proceso seguido para ello, delegando dicha función a la normativa de la LGSC. Importante mencionar sobre aquello que la Quiebra es una institución jurídica judicial procesal, pues sólo y únicamente ha de ser declarada por un juez; y que dicha declaración, que la LGSC no termina por decidir (se refiere a ella indistintamente como al auto, la resolución y la declaración – art. 99) se hace respecto al patrimonio de la sociedad, que se considera entonces extinguido, pero no así de la sociedad como ente o persona jurídica, por razones más que obvias.

Un juez “podría” ordenar la inscripción de la extinción de un ente (si la ley le hubiera concedido dicha atribución), pero no declararla, esto es imposible, pues además que no le compete, generaría una incoherencia de método en relación con la personalidad jurídica, así como una dualidad no querida entre la realidad extra registral y la registral. No obstante, tanto la legislación societaria como la concursal han omitido inexplicablemente regular explícitamente como es que se produciría la extinción de la personalidad jurídica de las sociedades que han sido declaradas en quiebra, simple y equivocadamente presumiéndola, generando un importante vacío normativo. Dicha omisión ha sido abordada en la práctica por el Tribunal Registral (TR) en varias resoluciones[1], que ha interpretado que, aunque el juez de quiebras solo se pronuncie sobre la extinción del patrimonio social, esta decisión arrastra necesariamente la extinción de la personalidad jurídica, un criterio que se debería aplicar igualmente a cualquier otra forma de persona jurídica por igualdad de razón (la omisión arrastra a todas las formas corporativas en el Perú). Si bien la solución en sede registral es positiva, pues acaba con el tormento de la indefinición societaria, no así sus argumentos, que confunden las instituciones de la Disolución, la Quiebra, la Extinción, patrimonio, tipo social, y la personalidad jurídica societaria, todas cuestiones jurídicamente independientes y con contenido propio, lo que la LGSC trata sin criterio armónico, y afectando la aplicación de una regla de derecho e impidiendo una solución que debería ser predecible para todos los casos análogos.

La Extinción no es presuntiva: Cuando nos referimos a la Extinción del ente societario tratamos con una institución eminentemente registral, sujeta en ejecución y consecuencia a un acto de inscripción en el Registro Público, donde nace y produce efectos, por tanto, no puede ser presuntiva, es decir, no cabe presumir que una sociedad se ha extinguido. Las normas sobre sociedades irregulares y su reconocimiento como tales, que fundamentan a su vez el principio de que las formalidades societarias se constituyen ab probationem, abonan en el mismo sentido (nada más evidente que el reconocimiento de las sociedades de hecho o “de facto” art. 423, LGS)[2]. Esto, que no requiere mayor comprensión, ha sido desdibujado y tratado de manera errónea en la LGS (Décima Disposición Transitoria) y el D. Leg. N° 1427, que bajo una imposible idea de “presunción” pretenden generar actos registrales sin rogatoria previa y que en teoría extinguen sociedades personificadas, pero no hacen sino producir una apuesta normativa que no determina de manera fatalista la extinción de la forma típica que siga realizando actividad, aunque sí afecta la personalidad. Es decir que, la (mala) fórmula presuntiva puede ocasionar el cierre de una partida registral, y por ende la pérdida de la personalidad jurídica societaria, pero no la pérdida de la forma corporativa. No debe olvidarse que la sociedad surge de un acto jurídico privado (art. 5, LGS), y la personalidad jurídica se le atribuye mediante un acto registral (art. 6°, LGS) o una ley (art. 4°, LGS, y 77°, CC), que necesariamente no coinciden en tiempo ni naturaleza jurídica[3].

La disposición transitoria y el decreto legislativo citados, han de generar de manera indefectible efectos negativos, pues de ocurrir un error al cerrar una partida registral de existencia societaria, se producen daños a la sociedad y a los terceros, como no, la responsabilidad administrativa consecuente de los propios registradores.

La extinción ha de ser irreversible: Por sus efectos determinantes y fatalistas respecto de las múltiples relaciones jurídicas involucradas (principalmente terceros o stakeholders), la Extinción ha de ser irreversible, pero la errónea legislación antes anotada (D.Leg. 1427 y 1º D.T., LGS) ha generado que el TR deba “revivir” la personalidad jurídica de sociedades[4]. Esto lamentablemente evidencian los defectos de la regulación y el ataque que la misma genera a la seguridad jurídica y a la dinámica del tráfico económico, así como los daños que puede producir, como ya hemos señalado.

La responsabilidad derivada de la Extinción: Otra consecuencia ex post a la Extinción es de carácter estrictamente patrimonial y tiene que ver con las obligaciones a cargo de la sociedad que hubieran quedado pendientes y que en condiciones regulares deberían ser exigibles. Esto evidentemente constituye una anomalía societaria que no debería ocurrir en un procedimiento de liquidación ordenado (por su parte, en la quiebra, no cabe su exigencia, pues la declaración judicial las finiquita) ya sea que se lleve a cabo a través de la LGS o de la LGSC, pues sí, tenemos dos procedimientos al respecto que corren en paralelo, no idénticos.

Una vez inscrita la extinción de la sociedad, siempre que se haya cumplido de manera ordenada y completa aquello que exige la ley para la Liquidación (un requisito ex ante), socios gestores y liquidadores se encontrarían en principio exentos de todo tipo de responsabilidad (nótese lo subrayado).

Las pretensiones por acreedores impagos se harán valer entonces ya no ante la sociedad, por inexistente, sino ante los liquidadores (como tales la ley les impone el  deber de satisfacer a los acreedores sociales antes que a los socios, si bien no lo señala expresamente) como pretensión individual (art. 182, LGS) por actuar negligente de estos últimos (si puedo probarlo), y también ante los socios que hayan gozado del beneficio de la responsabilidad limitada o la calidad de comanditarios sólo hasta por el monto que hubieren recibido como cuota de liquidación, y de manera ilimitada ante socios colectivos, de haberlos, como subsidiarios y solidarios en las sociedades donde se admita la figura, donde las reglas del art. 422 de la LGS son bastante cuestionables[5].

Se trata de una responsabilidad de orden extracontractual, de carácter individual, personal, y que en principio favorece a los acreedores, pero que debe ser asimilada a los socios, ya que, otra vez, la LGS y la LGSC omiten pronunciarse sobre los daños que los liquidadores puedan ocasionar hacia estos por el incumplimiento detectado de manera posterior a la inscripción de la extinción societaria (art. 182, LGS).

Los efectos registrales constitutivos y/o de eliminación de derechos en la Extinción: La inscripción de una extinción societaria, como se verifica, no consiste en la publicidad de la disolución y/o del régimen de liquidación, pues aquellos ya deben constar inscritos ex ante (arts. 412 y 419, LGS, y art. 78, LGSC), ni de actos jurídicos corporativos (acuerdos) o situación alguna previamente determinada o que se verifique por el solo paso del tiempo, material o valida, sino en el nacimiento de la propia institución extintiva y de la situación jurídica de la organización societaria (si es que cabe referirse a ello ante su desaparición, donde justamente se predica la resolución de la relación organizativa), por lo que se comprende perfectamente que esta adquiere validez y eficacia, y por ende oponibilidad,  únicamente en el Registro Público, y de ahí su naturaleza constitutiva de derechos. En resumen, (a) no hay acto o situación previa a formalizar, y (b) la extinción es ineficaz e inoponible e incluso inexistente si no hay inscripción (aunque esto último sea un pensamiento casi barbárico).

Así, los efectos constitutivos se verifican con la inscripción de la extinción, que determina entre otros: (i) la pérdida de la personalidad jurídica (art. 6°, LGS), (ii) la disolución del vínculo societario y desaparición de la forma típica; (iii) el cierre de la Partida Registral, (iv) la baja del nombre de la Sociedad del índice (art. 161°, RRS), (v) la desaparición de las relaciones jurídicas organizacionales internas y externas, y (vi) la imposibilidad de imputación de responsabilidad consecuente y/o reclamo alguno contractual a la organización y/o a los gestores, entre los que se incluye a los liquidadores; en resumen, lo que verifica con claridad el efecto de eliminación, desaparición o extinción a su vez de derechos.

Es así como la concesión desaparece, y por ende la subjetividad jurídica. Si el procedimiento de la Liquidación resuelve las relaciones jurídicas externas (stakeholders), la Extinción lo hace respecto de las relaciones jurídicas internas del ente con los socios (shareholders) además con la de los gestores, y por supuesto, también con terceros. Esto mismo se reconoce en la jurisdicción de Delaware desde hace mucho[6]. Al dejar de existir la estructura jurídica, y por ende la organización, la LGS y la LGSC generan a su vez un derecho (potencial) nuevo a favor de terceros, el de la exigencia de la obligación a título de responsabilidad en contra de los liquidadores por las acreencias impagas, siempre que haya culpa (grave) en aquellos, tal como lo hemos dilucidado antes aquí: (https://www.maxsalazarg.com/la-responsabilidad-del-gestor-en-la-disolucion-la-liquidacion-la-quiebra-la-insolvencia-y-la-extincion-ii/). Si bien la ley no lo dice, es una responsabilidad de orden personal, no corporativa, y de carácter extracontractual, pues esta última relación jurídica organizacional ya desapareció.

No coincidimos, por imprecisas y poco técnicas, con posturas que creen reconocer luego de la extinción algunas denominadas medias subjetividades, o aparentes, como si existiera una categoría semejante a la Post Sociedad, o como si la institución careciera de un ámbito certero de referencia, lo que rechazamos, y que pudiera explicarse de manera lógico – jurídica, de lo que también hicimos mención antes aquí:( https://www.maxsalazarg.com/la-persona-juridica-plena-vs-la-personeria-juridica-parcial/).

Hasta más vernos.

Referencias:

Normas legales:

  • Ley General de Sociedades (LGS): arts. 5, 6, 9, 182, 412, 414 (cuarto párrafo), 419, 421, 422, 423, Décima Disposición Transitoria.
  • Reglamento del Registro de Sociedades (RRS): arts. 160, 161, III (TP).
  • Código Civil (CC): art. 2014.
  • Ley General del Sistema Concursal (LGSC): arts. 78, 99.
  • Código Penal Peruano: art. 77.
  • Decreto Legislativo N° 1427.
  • Directiva N° 002-2009-SUNARP-SN, que implementa el Índice Nacional del Registro de Personas Jurídicas.

Resoluciones y Sentencias:

  • CCLXX Pleno del Tribunal Registral, del 16 de diciembre del año 2022.
  • Resolución N° 2263-2024 / SUNARP – TR (NSIR-T) del 31 de mayo de 2024.
  • Resolución N° 0647-2024-SUNARP-TR (NSIR-T) del 15 de febrero de 2024.
  • 62 A.3d 94 (Del. Ch. 2013).

Libro y Artículos

  • Beaumont Callirgos, Ricardo. Comentarios a la Ley General de Sociedades. Análisis artículo por artículo. Séptima edición. Lima: Gaceta Jurídica Editores, 2007. Pp. 890-891.
  • Elías Laroza, Enrique. Ley General de Sociedades comentada. Trujillo: Normas Legales S.A. Editora, 1999. Pp. 852-853; y 848-849.
  • Max Salazar-Gallegos. “LIBERTAD DE ASOCIACIÓN. El tipo legal (corporativo), la titularidad de los miembros de una persona jurídica (lucrativa o no) y los mecanismos de acceso y salida de los que la componen en relación con la denominada affectio societatis”. En: JUS Doctrina & Práctica. Lima: Editora Grijley, marzo 2007. Pp. 481-496.
  • Max Salazar-Gallegos. «Anomalías Societarias: La Sociedad Irregular». En: Actualidad Civil, N° 46, abril 2018. Instituto Pacífico, Lima. Pp. 247-274.

Blog de Max Salazar-Gallegos: (maxsalazarg.com)

[1] Por todas, una reciente:  RESOLUCIÓN No. 0647-2024-SUNARP-TR (NSIR-T) del 15.02.24.

[2] Max Salazar Gallegos. Anomalías Societarias: La Sociedad Irregular. En «Actualidad Civil», número 46, abril 2018, Instituto Pacífico, Lima. Páginas 247 – 274.

[3] Lo expliqué aquí: https://www.maxsalazarg.com/razones-por-las-cuales-las-sociedades-no-son-contratos/

[4] CCLXX Pleno del Tribunal Registral, del 16 de diciembre del año 2022

[5] Ver en el mismo sentido, aunque no necesariamente exacto: Ricardo Beaumont Callirgos. Comentarios a la Ley General de Sociedades. Análisis artículo por artículo. Séptima edición. Gaceta jurídica editores. 2007 Lima.

[6] Por todas: 62 A.3d 94 (Del. Ch. 2013).