Imágen: Willem de Kooning, Two Women, 1951
Esta es la Segunda Parte de la entrada previa de título homónimo que se encuentra aquí Crisis 1
Quiebra: La situación en la cual el patrimonio corporativo se extingue y resulta insuficiente para satisfacer las obligaciones pendientes de la sociedad con terceros ajenos a la misma (art. 417, LGS). Es de recordar que no existe prisión por deudas, conforme la Constitución Política del Perú, art. 23, literal c). La quiebra de ordinario constituye una consecuencia natural al riesgo de toda actividad empresarial. La responsabilidad solamente se gatilla en caso de fraude, que debe ser probado (aunque el Código Penal, curiosamente, no lo tipifica). Asimismo, recordemos que las obligaciones de los gestores no son de resultado, sino de medios, aunque ello se haya discutido por la doctrina en el Perú, dado que no es una distinción que efectúe la LGS, ni el Código Civil, aunque la podemos encontrar en el Código de Consumo – CPyDC (art. 104), lo que nos dice que el criterio no esta del todo alejado de estos lares y podría ser aceptado. Ello implica que los administadores no garantizan el éxito de la actividad.
La Ley General de Sociedades no regula las quiebras y se remite para ello a la Ley General del sistema Concursal (art. 417, LGS). En cualquier caso, la primera ordena que, al extinguirse el patrimonio de la sociedad al interior de un procedimiento de liquidación, y existiendo acreedores impagos, el liquidador debe promover la quiebra ante la judicatura (pero reiteramos, no impone ninguna sanción al respecto). Así, la LGSC, a su vez y en concordancia, indica que la declaración de quiebra se tramita ante el juez competente conforme a las reglas establecidas en dicha norma (art. 99, LGSC), sin que para tal efecto sea necesario que la sociedad se someta a un procedimiento concursal. Esta última norma dispone que «si luego de realizar uno o más pagos se extingue el patrimonio del deudor quedando acreedores pendientes de ser pagados, el Liquidador deberá solicitar, bajo responsabilidad, en un plazo no mayor de 30 días, la declaración judicial de quiebra del deudor …» (num 88.7 del art. 88, LGSC), lo que concuerda con lo establecido en el numeral 99.1 del art. 99 de la misma norma cuando indica su vez: «Cuando en los procedimientos de disolución y liquidación se verifique el supuesto previsto en el artículo 88.7, el Liquidador deberá solicitar la declaración judicial de quiebra del deudor ante el Juez Especializado en lo Civil» . Dicho plazo es entonces aplicable a los procedimientos de liquidación seguidos bajo la LGS o la LGSC. El quid radica en que, en efecto, de no promover la quiebra dentro del plazo otorgado el Liquidador incurre en responsabilidad, pero, y ello, ¿en que estado de gravedad se dispone y que consecuencias supone, y ante quien? Aquí de ordinario habría que destacar la graduación de la gravedad de la falta, el tiempo transcurrido, los efectos que se producirían, y quienes se encuentran legitimados a exigirlo.
Conforme a la LGSC, cuál es la norma que regule estos aspectos societarios, el liquidador promueve la quiebra en sede judicial, y si esta prospera, el juez se remite a la declaración judicial de quiebra sin imponer ningún tipo de sanción al liquidador o a los socios, pues en principio no correspondería, conforme a lo que ya hemos explicado respecto a la naturaleza de la misma. En dicho proceso no se verifican las cuestiones que hemos apuntado respecto a la responsabilidad del Liquidador, lo que se habrá de hacer en otro proceso. Además, el Juez, una vez verificado el Balance Final de liquidación que en copia debe adjuntarse, lo que hace es declarar únicamente la extinción del patrimonio societario, cuestión distinta a la extinción de la sociedad (art. 99). Aquí hay una laguna legal evidente, puesto que no se regula esta última situación -la extinción de la sociedad luego de la quiebra- en ninguna de ambas normas (LGS, LGSC), y no se trata de una materia que pueda presumirse (la extinción de una sociedad como forma corporativa, y/o como una persona jurídica ha de relacionarse inevitablemente con un mandato expreso).
Un juez no puede declarar la extinción de la personalidad jurídica y en conscuencia, de la sociedad, por el hecho de que esta (la forma y categoría) se ha obtenido en el registro, salvo el caso excepcional de las sociedades creadas por ley, donde la personería se obtiene por un mandato directo de una ley en sentido formal (respecto de las cuales el juez tampoco puede declarar su extinción, por obvias razones). En el primer escenario, es el registro quien debe extinguir la personalidad (y la foma) a través de una inscripción, y en el segundo lo hará otra ley.
La resolución que declara la quiebra, una vez consentida, hace concluir dicho procedimiento y el juez ordena la inscripción en el Registro Público de la extinción del patrimonio. Nada se predica en la Ley General del Sistema Concursal respecto a la extinción de la sociedad por declaración de quiebra, cuál es una cuestión distinta (art. 99, LGSC). Lo antes mencionado constituye una omisión no menor que puede traer graves y diversas consecuencias.
Insolvencia: Se corresponde con la situación de incapacidad de satisfacer obligaciones contraídas, exigibles y vencidas, y/o un estado de falencia económica por pérdidas que reduzcan sensiblemente el patrimonio de la sociedad. Esta situación puede ser temporal o coyuntural.
Si bien no tiene una definición legal en la LGSC, el artículo 24 de la misma prevé que cualquier deudor podrá solicitar el inicio del procedimiento concursal ordinario siempre que acredite encontrarse en, cuando menos, alguno de los siguientes casos:
- Que más de 1/3 total de sus obligaciones se encuentren vencidas e impagas por un periodo mayor a 30 días calendario;
- Que tenga pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea mayor al tercio del capital social pagado.
Estas situaciones permiten que la sociedad sea llevada o solicite el inicio de un procedimiento concursal, que se abre ante la presencia de pluralidad de acreedores reunidos en Junta, que a su vez, puede designar entre sus miembros a un Comité el cual se le puede delegar todo o parte de las atribuciones de la ley. (art. 51, literal d, LGSC).
Los acreedores que forman parte del Comité de la Junta de acreedores, al igual que los administradores y liquidadores, responden ilimitada y solidariamente ante los demás acreedores, accionistas y terceros por los daños y perjuicios que causen por acuerdos o actos contrarios a la ley, el Estatuto o los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave (Art. 51.2, LGSC).
Los miembros del Comité son asimismo responsables con los miembros que los hayan precedido por las irregularidades que estos hubiesen cometido sí, conociéndolas, no las denunciaron por escrito a la Junta. Aquí vemos que se ha cometido el mismo error de la Ley General de Sociedades copiando la fórmula utilizada en la misma, donde el abuso de facultades no constituye una agravante culposa, sino una especie del abuso del derecho que constituye otra institución jurídica (art. 51.4, LGSC).
El Código Penal peruano sanciona a su vez dentro del título que corresponde a los «Delitos contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios», a la Insolvencia Fraudulenta (art. 209, CP). Este delito se configura en cabeza del deudor, persona que actúa en su nombre, administrador o liquidador, que en un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramación de obligaciones realiza alguno de los actos allí descritos en perjuicio de acreedores, que básicamente se subsumen en el ocultamiento de bienes, simulación de deudas, actos de disposición patrimonial o de origen de obligaciones, para pagar a uno o varios creedores posponiendo el pago de otros. Resulta claro que lo que se regula es el actuar delictivo dentro de alguno de los procedimientos consignados en la Ley General del Sistema Concursal, y no en otros escenarios, lo cual resulta por demás peculiar.
Si bien es cierto el artículo 210 de la misma norma verifica en su título la fórmula “Quiebra Culposa”, el texto del mismo no deja lugar a dudas de que se trata de una extensión del artículo anterior y funciona como atenuante, cuando señala: “si el agente realiza por culpa alguna de las conductas descritas en el artículo 209, los límites máximos y mínimos de las penas privativas de libertad e inhabilitación se reducirán en una mitad”.
Extinción: La LGS no define la misma, si bien la refiere, aun cuando no clarifica sus efectos. La LGSC tampoco la define, y de hecho no se refiere en absoluto a la misma.
La extinción, configura la muerte de la personalidad jurídica y de la sociedad en un solo acto (art. 6°, LGS, que dice que la Personalidad Jurídica se mantiene “hasta que se inscriba su extinción”), que se constituye como un acto de orden administrativo registral, que se produce precisamente en el Registro Público, luego de dar por cumplidas y atestiguadas las prescripciones legales para ello (art. 421, LGS). Desaparece entonces de esa manera del espectro legal la persona jurídica de manera definitiva.
No obstante, este es un acto público que sigue al de liquidación (una vez que se da por acabada), siendo este último estrictamente privado, y por ello, sin ningún tipo de fiscalización por parte de autoridad. Se basa en la buena fe y en las declaraciones juradas que se manifiestan ante el registro por parte de los liquidadores. El registrador solo recibe la solicitud de extinción respectiva suscrita por los liquidadores (no es necesario un acuerdo de los socios para tal fin, el liquidador ya se encuentra premunido del poder para solicitar aquello), indicando la forma como se ha dividido el haber social neto, y la distribución del mismo en caso hubiese existido un remanente, y la constancia de la publicación del aviso respectivo que corresponde al balance final de liquidación (art. 419, LGS).
El presupuesto para solicitar la extinción al Registro es la inexistencia de obligaciones pendientes, y el término de la liquidación.
Una cuestión por demás inexacta, por dudosa, omisiva y asistemática, es que la LGS no exige escritura pública de liquidación, cuando la sociedad se avino a existencia por una de ellas. En España, por ejemplo, ello si es necesario, y la debería otorgar el liquidador. A nuestro juicio esto es de lege ferenda, y el balance final como el reparto del haber neto social debería estar constatado en la escritura también, para evitar fraudes, o por lo menos, limitarlos.
Inscrita la extinción de la sociedad, siempre que se haya cumplido de manera ordenada y completa aquello que exige la ley para la Liquidación, socios gestores y liquidadores se encontrarían exentos de todo tipo de responsabilidad (nótese lo subrayado).
Sin embargo, en aquellas sociedades donde la autonomía patrimonial se encuentre construida de manera imperfecta (socios que no gozan de responsabilidad limitada) conforme a la forma o tipo legal que se haya elegido para la viabilidad del vehículo jurídico, los acreedores impagos pueden hacer valer sus créditos frente a los socios. Dado que en la sociedad colectiva la responsabilidad de los socios es solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales, responden por el todo (art. 265, LGS).
Dice además la LGS que, “los acreedores de la sociedad anónima y de la sociedad en comandita simple y en comandita por acciones, que no hayan sido pagados No obstante la liquidación de dichas sociedades, podrán hacer valer sus créditos frente a los socios o accionistas, hasta por el monto de la suma recibida por éstos como consecuencia de la liquidación.” Es pues así que en el caso de la sociedad anónima, la sociedad en comandita simple, y la sociedad comandita por acciones, los acreedores impagos pueden hacer valer sus créditos frente a los socios, hasta por el monto de la suma recibida por éstos como consecuencia de la liquidación (art. 422, LGS).
Esta última regla debería especificar de manera llana que en aquellas sociedades donde la autonomía patrimonial se había configurado de forma perfecta, absoluta, completa o total (existen dos, la Sociedad anónima y la Sociedad comercial de responsabilidad limitada), los acreedores solo podrán responsabilizar a los socios hasta por el monto que hayan recibido como consecuencia de la liquidación, esto es, en teoría, el haber neto resultante que haya repartido el liquidador a su favor.
En el caso de sociedades donde no existe autonomía patrimonial perfecta, total, absoluta o completa, es decir, la autonomía patrimonial se configure como una parcial, incompleta, relativa o imperfecta, los socios colectivos (excluímos a los comanditarios) habrán de satisfacer por responsabilidad frente a los acreedores impagos por dichas obligaciones conforme las reglas contenidas en los artículos 278 (Sociedad en comandita), 295 (Sociedad civil), y el ya citado 265 (Sociedad colectiva).
Entendemos que la redacción del artículo 422 de la LGS merece la interpretación que nosotros le damos y no lo que señala de manera literal, cuál es erróneo y que pudiera dar lugar a confusión y entender que los socios colectivos de las sociedades en comandita y sociedades civiles, donde se admiten aquellos, no responden por el íntegro de las obligaciones dejadas de pagar frente a los acreedores que subsistieran luego de la extinción. En este mismo sentido lo entiende Elías Laroza cuando señala que en el caso de la Colectiva, la falta de patrimonio de la sociedad no perjudica a los acreedores, y que lo mismo sucede respecto de los socios colectivos en las sociedades en comandita y con los socios de la sociedad civil ordinaria [1]. Del mismo modo en lo que se refiere a la omisión clara sobre la mención respecto a la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada (insisto, se omite), donde debe entenderse que los socios solo responderán en su caso hasta el límite de lo recibido como consecuencia de la liquidación. Es pertinente aclarar sobre este acápite que, o no entiendo bien, o no sigo correctamente lo expresado por alguna doctrina nacional cuando dice al respecto: “Lamentable omisión. De modo tal que no hay régimen normativo para los acreedores impagos de la SRL que puedan dirigirse contra los socios o, por culpa, contra los liquidadores de aquella”[2]. Me mantengo en mi posición en el sentido de que en el caso de las SRL se sigue lo dispuesto para las S.A, nada más natural, sistemático y coincidente con la naturaleza jurídica del ente y las relaciones que el mismo dispone respecto y entre sus socios.
En general, en el caso de acreedores impagos por culpa de los liquidadores, serán estos últimos los que respondan al respecto. La norma general (art. 422, LGS) contiene una fórmula especial, pues hace referencia a la mera culpa, sin graduarla, lo que la distancia del régimen especial de responsabilidad atribuido por esta misma ley para el caso de los gestores en sociedades anónimas y sociedades comerciales de responsabilidad limitada, donde esta solo se atribuye por culpa grave o dolo.
La LGSC utiliza otra fórmula: «Los acreedores pueden hacer valer sus créditos frente a los liquidadores después del fin de la liquidación, si la falta de pago es por responsabilidad de estos últimos» (Art. 88.9). Entiendo, conforme al régimen atribuido (art. 51.2, LGSC) que es por culpa grave o dolo, probada, y que a su vez abarca el total de lo adeudado en tanto la ley no hace ninguna diferencia. Esto parece otro error de la norma en términos de Responsabilidad y sus agravantes. Si bien es sabido que ha sido poca la discusion en torno al régimen de gradualidad establecido en el CC, y el de la LGS (para esta última, inexplicablemente, no ha existido discusión), para la responsabilidad obligacional la gradualidad implica varias cuestiones, entre otras: la agravación de la responsabilidad, la diferencia de responder entre las consecuencias previsibles e imprevisibles, y una sanción legal (recomiendo revisar para ests efectos el Anteproyecto de CC peruano del año 2018, art. 1321).
Efecto constitutivo vs declarativo de la extinción. Esta es una cuestión no menor, pues en el Perú considero pacífico que la inscripción de la extinción societaria tiene efectos constitutivos y definitivos, debo recalcar.
Sin embargo, en España, por ejemplo –mi otra patria- no lo es. Así, la Resolución de la DGSJFP del 13 de mayo de 1992 (en aquel entonces, DGRN), sostuvo que, “aun después de la cancelación persiste todavía la sociedad como forma residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular (artículo 221 del RRM). Como no hay obligación sin deudor, es claro que en estos casos persiste una cierta personalidad”, asumiendo la representación el propio liquidador, a quien incumbe “dar cumplimiento a las obligaciones residuales, como lo es la de elevar a escritura pública de ventas ya consumadas antes de la cancelación registral de la sociedad”.
La Resolución concluye que, “no hay ninguna contradicción entre el Registro Mercantil, que con la cancelación registral proclama que están cumpliendo las exigencias generales del proceso liquidatorio y la operación que después se realiza en nombre de la sociedad, siempre que esta operación pueda encuadrarse entre las que tienen naturaleza residual”.
Esto se ha reafirmado de manera más reciente por la DGSJFP en otras Resoluciones, como la del 10 de septiembre de 2021, que cito por todas, “4. En la disolución y liquidación de una sociedad de capital la garantía de una correcta fijación del valor de los bienes adjudicados, en beneficio no sólo de los socios sino de los acreedores, descansa en otras cautelas legales, como es el informe de los administradores, el balance final de liquidación, la aprobación de la junta, y la responsabilidad solidaria de los socios en caso de aparición de pasivo sobrevenido. Incluso la inscripción de la liquidación en el Registro mercantil tiene mero valor presuntivo y relativo, pues la cancelación registral meramente presume (no determina) la extinción de la personalidad jurídica (efecto presuntivo), surtiendo la extinción plenos efectos frente a los acreedores que haya sido satisfechos, pero no contra los que no han cobrado sus créditos (efecto relativo). Si por error o mala fe de los liquidadores quedan deudas por pagar, el acreedor conserva íntegramente todos sus derechos y, en lo que a él respecta, continúa existiendo la sociedad. Por lo tanto, aunque estén cancelados los asientos, el acreedor puede interponer su demanda contra la sociedad sin que encuentre respaldo una excepción de falta de personalidad jurídica.”
En Perú no funciona de ese modo, donde la inscripción de la extinción determina la pérdida de la personalidad jurídica (art. 6°, LGS) y el cierre de la Partida Rergistral, dando de baja el nombre de la Sociedad del índice (art. 161°, RRS), y donde las pretensiones por acreedores impagos se hacen valer ante los liquidadores por actuar negligente de estos últimos. Es así que la concesión desaparace, y por ende la subjetividad jurídica. Si el procedimiento de la Liquidación resuelve las relaciones jurídicas externas (stakeholders), la Extinción lo hace respecto de las relaciones internas del ente con los socios (shareholders) además con la de los gestores, y por supuesto, también con terceros. Al dejar de existir la estructura jurídica, y por ende la organización, la LGS y la LGSC hacen responsables a los liquidadores por las acreencias impagas, siempre que haya culpa. Si bien la ley no lo dice, es una responsabilidad de orden personal, no corporativa, pues esta última relación jurídica organizacional ya desapareció. No coincidimos, por imprecisas, con posturas que creen reconocer medias subjetividades, o aparentes, como si existiera una categoría semejante a la Post Sociedad, que rechazamos, y que pudiera explicarse de manera lógico – jurídica.
Hasta más vernos.
Notas:
[1] Enrique Elías Laroza. Derecho societario peruano. La Ley General de sociedades del Perú. Tomo dos. Gaceta jurídica editores. Segunda edición. Enero 2015. Lima.
[2] Ricardo Beaumont Callirgos. Op Cit.
