Foto: Bill Evans, Londres, 1965. Créditos: David Redfern.
En esta oportunidad centro mis breves comentarios en la regulación correspondiente a la “Sociedad por Acciones Cerrada Simplificada” o SACS, que viera luz el año 2018 en nuestro país. Trataré de referirme a ello desde una perspectiva critica – técnica – teórica, en lo más resaltante que he encontrado, y en forma ordenada, según la progresión de su articulado.
En efecto, mediante D. Leg. 1409, publicado en la Gaceta Oficial el día 12 de septiembre del año 2018, se creó esta nueva forma de organización jurídica de orden corporativo (me queda duda si no se trata de una subespecie de las anónimas, conforme debió regularse expresamente). Creo que por demás está señalar que era necesaria una ley en sentido formal (y no material), para generar el tipo, esto lo he explicado ya antes AQUÍ. El reglamento respectivo (de lo que hace una mala y dilatada costumbre en nuestro medio) se publicó un año después, el 1° de octubre de 2019 (D.S. 312-2019-EF), y que da cuenta del inmenso interés que la norma despertó en el ejecutivo (a saber, ninguno, al parecer, emitieron el D.Leg simplemente por cumplir, y para la tribuna popular). Recién en diciembre de 2020 se habilitó el Sistema de Intermediación Digital. SID – Sunarp, para su puesta en práctica.
La ley
Resulta imposible no dejar de referirme al extenso nombre que se le ha asignado al tipo social creado, una cuestión que debió haberse abreviado, y que considero un defecto de técnica legislativa agobiante. Bastaba con señalar que se trataba de una sociedad por acciones simplificada o sociedad (anónima) simplificada. De acuerdo con la regulación en la cual se basa esta esta norma, solo las sociedades anónimas y las sociedades en comandita por acciones (esta parece no ser una de aquellas), ostentan títulos representativos de participación social denominados acciones. Entonces, era imposible perderse en aquello.
Resulta omisivo y negligente que no exista una exposición de motivos o considerandos a los que uno pueda remitirse válidamente antes de analizar la ley (otra omisión y mala costumbre que solo genera costos a los administrados), pues, los que sí se han hecho constar, por demás breves, no se caracterizan como tales, sino que pretenden pertenecer a una justificación que, reitero, no explican ni justifican el articulado, y que en nada ayudan en la tarea.
El artículo primero de la norma, que declara su filiación por la formalización y dinamización de la micro, pequeña y mediana empresa, tiene un loable propósito, pero que creemos se encuentra absolutamente desdibujado por la propia regulación. Esto no solamente lo digo como hombre de derecho, profesor, abogado de empresas en ejercicio, y empresario, que entiende, que tipos de incentivos necesita un emprendedor para rendirse ante la formalidad, que es lo que supuestamente persigue la ley.
El artículo segundo cierra el universo de socios titulares de este tipo a las personas naturales.
Genera curiosidad el artículo cuarto, pues su título se refiere a la naturaleza jurídica, una cuestión que como hemos comentado muchas veces en otros trabajos linda por el camino de la doctrina y no de la ley. Difícil resulta encontrar normas, sobre todo de orden corporativo, cómo es una legislación societaria, que se refieran a la naturaleza jurídica de aquello que regula; la Ley General de Sociedades (LGS) en ninguno de sus apartados hace mención alguna al respecto (tampoco lo hacer la ley de la EIRL, ni el Código Civil).
La curiosidad se torna en desilusión cuando uno termina de escudriñar el artículo en mención, ya que de naturaleza jurídica no menciona casi absolutamente nada. Si algo podemos resaltar o rescatar -ciertamente no para bien-, es que la norma se aparta de los cauces establecidos en la LGS respecto al acto que da lugar a la constitución del ente, y, de hecho, a nuestro particular criterio, constituye un retroceso a la doctrina sobre sociedades, ya que hace mención a un “acuerdo”, lo que hace reminiscencia a la Ley General de sociedades que estuvo en vigencia hasta el año de 1997, cuyo artículo primero regulaba el contrato de sociedad.
Recordemos aquí que la actual LGS (1998) y demás normas de orden corporativo que se encuentran en vigencia del Perú, no decantan de manera expresa ni hacen mención a ninguna teoría convencional contractual de constitución de sociedades o personas jurídicas en general. Esto fue borrado de los textos legales hace mucho. Esto mismo yo lo he expuesto de manera extensa en otro trabajo, dónde he sustentado también que la teoría contractualista sobre aquello se encuentra en franco retroceso[1], y que incluso, el autor más connotado y citado en el Perú sobre la materia, se pronunció en el mismo sentido hace casi 25 años; de ahí mi opinión respecto a lo retrogrado del esquema trazado.
Esto obviamente también trafica en contra, de manera directa, entre otros, de la sociedad unipersonal, hoy casi universalmente aceptada, y genera y trae de vuelta un debate sobre el particular, que tiene incidencia precisa sobre la posición jurídica de los socios, sus obligaciones, deberes fiduciarios, el interés de la sociedad, entre otros.
Otra cuestión que es imposible dejar de anotar sobre el artículo en mención, es la referencia a la “responsabilidad económica” que allí se hace. La responsabilidad a la que se ha tratado de referir es única, y es la de orden civil, que siempre repercutirá en un sentido económico, pero no al revés, como erróneamente se ha consignado.
Otra cuestión equívoca del artículo es la referida a la responsabilidad por fraude laboral y la que tiene que ver con aspectos tributarios. Y es que, en general, cualquier tipo de fraude deberá gatillar la responsabilidad de quienes lo generen, por lo que consideró un desacierto referirse únicamente a una sola especie del género.
El artículo quinto incurre en un giro innecesario cuando señala que en el registro de personas jurídicas se adquiere “personalidad jurídica propia”, ¿Y qué otro tipo de personalidad podría adquirirse? o ¿es que acaso se ha pensado en una personalidad jurídica impropia? Ya hemos hecho referencia también en otros trabajos AQUÏ al hecho de que, en el Perú, la inscripción registral concede la personalidad jurídica de manera transversal, y esta es única.
Respecto al artículo sexto, del acto constitutivo, me referiré a su numeral séptimo, relacionado a los aportes, que entiendo se permiten que solo puedan materializarse en dinero o bienes muebles no registrables, para favorecer una rápida calificación por parte del registrador público, lo cual parece meridianamente acertado. En el mismo artículo, numeral noveno, se hace referencia a una declaración jurada sobre la información proporcionada y fondos aportados, la cual consideró una exquisitez y redundante, ya que el lugar común entender que, siendo este un procedimiento que ha de pasar por el control de legalidad en sede registral se ha de sujetar a las normas penales de fe pública. Esto mismo parece duplicarse del artículo 8, además de incurrir en otro equívoco cuando se refiere a sanciones “administrativas”, ya que la responsabilidad corporativa como hemos mencionado AQUÍ, es de orden mercantil y no de otra clase, aun cuando entendemos que la referencia a temas penales que se hace adicionalmente allí, justamente iba de la mano a lo que acabamos de acotar sobre fe pública.
El artículo 14 agiliza de manera notable lo correspondiente al derecho de suscripción preferente de acciones. El problema es que no se trata de un derecho de suscripción preferente sino de adquisición preferente, error grueso al que se contrae el título del artículo. Recuérdese que “el derecho de suscripción preferente” hace relación con la emisión de nuevos títulos, por ende, se trata del mercado primario, y “el derecho de adquisición preferente” a su vez lo hace con la transferencia de títulos ya emitidos, que es de orden secundario. En este caso, entonces, el conocimiento a los demás socios respecto de la oferta es de 03 días hábiles, lo que hace diferencia con los 10 días atribuidos, por ejemplo, en el artículo 237 de la LGS, para el caso de sociedades anónimas cerradas (SAC). Del mismo modo, el plazo para optar se reduce a 07 días, cuando en la SAC este es de 30. Nuevamente insistimos en que esto es positivo, ya que va de la mano con la Teoría de la iliquidez de los títulos, que se ha estudiado en el caso de sociedades no listadas. En este mismo sentido, la norma limita la transferencia solamente a personas naturales, en consonancia con el artículo segundo, que como hemos comentado, decanta por la exclusión de personas jurídicas como socios y cifra el objetivo del tipo corporativo en favor de personas naturales (luego veremos que esto se contradice con el reglamento de la ley).
En el mismo artículo 14, el contrato de transferencia de acciones realizado a favor de persona distinta de una persona natural, se castiga con la ineficacia de la transferencia. Esto, creemos, pudo haber sido mejor resuelto mediante la expresa declaración de nulidad absoluta.
El artículo 15 versa sobre la institución jurídica especializada de la transformación, cuestión también peculiar, pues aquella es una de las especies de reorganizaciones societarias. Si las normas corporativas son de orden positivo, carentes natural y normalmente de prohibiciones, el hecho de mencionar únicamente la transformación como forma de reorganización las habilitaría a transitar única y exclusivamente por aquella, y no permitírsele otras formas como la fusión, escisión, la organización simple, etc. Sin embargo, el reglamento no coincide con ello.
El Reglamento
De aquí en más sigo con mis comentarios sobre el Reglamento de la ley en mención, así que la referencia a los artículos que haga a continuación versará sobre el mismo.
Este por su parte contiene regulación que ha de tenerse en cuenta. Partiendo por el artículo cuarto, se identifica la falta de sistemática con la ley. Este ya no declara que exista un “acuerdo” para constituir el ente, sino un negocio jurídico; aun cuando allí también se diga que los fundadores “convienen”, expresión esta última que también utiliza la LGS (art. 1°), y que ha servido de base para que algunos teóricos, con los cuales no coincido, sustenten el contractualismo societario (cuando en nada se aplican las reglas de contratos sobre una persona como tal).
Verifica en su artículo quinto, como si ello fuese consustancial a la naturaleza jurídica, que estas formas corporativas admiten entre 2 a 20 socios (el número de socios difícilmente puede graficar aquello). Esto debemos entenderlo así, ya que el texto indica que se constituye por el acuerdo de 2 hasta 20 personas naturales. Este es otro error de la regulación que debió haber sido clara y certera en sus propósitos.
Del mismo modo, el artículo sexto señala lo que ya hemos mencionado respecto a que dice expresamente que la titularidad de las acciones “solo puede recaer en personas naturales”, una cuestión que debió haber estado determinada por la ley y no en el reglamento. Sin embargo, el mismo artículo hace la salvedad a favor de personas jurídicas, cuando indica que las transferencias pueden obviar el requisito antes establecido cuando se trate de procesos de reorganización societaria; y aquí se abre otro problema por la falta de claridad exactitud y deficiente técnica legislativa, ya que no se deja entender de manera eficiente sí estas organizaciones pueden ser sometidas a fusiones y escisiones, lo que ya habíamos comentado hace unos momentos. No encuentro, dados los antecedentes antes descritos, ninguna razón para que este tipo de sociedades no pueda transitar por otros tipos de organización, distintos a la transformación, máxime si lo que se busca es otorgarles viabilidad. Luego, la comprensión del artículo la resuelvo en dicho sentido.
El artículo 10º obliga a qué cada acción se encuentre totalmente suscrita en el Estatuto por parte de los accionistas fundadores, de lo que debemos entender que esto se circunscribe al acto de Constitución únicamente; por lo cual, posteriormente se puede admitir la regla contenida en el artículo 84 de la LGS, que permite la suscripción de acciones por el 25% de su valor, quedando el diferencial como un dividendo pasivo. Esta es otra regla que debería haber estado contenida en la ley, que parece ser intervenida más de la cuenta por el reglamento, que solamente debería encauzarse por cuestiones procedimentales, y no sustantivas, pero que dan cuenta de los errores cometidos al redactar la norma.
El artículo 11 decanta por la cuestión de la posibilidad de establecer un directorio como órgano de gestión social, materia que inexplicablemente no fue tratada por la ley. En este acápite se reserva la facultad de convocatoria a Junta únicamente al gerente general. Sobre esta cuestión no estamos de acuerdo, pues la LGS permite que la convocatoria la haga la administración social en general, y ésta puede decantar tanto en el directorio como en la gerencia general, según lo establezca la ley o el Estatuto, y si la idea era dinamizar y facilitar la vida de esta forma societaria, pues con esta regla se la ha dificultado.
El artículo 17 contiene otra norma cuestionable que tiene que ver con el plazo para la inscripción y su vencimiento. En esto hay que considerar, que tanto la doctrina como la ley, diferencian el acto constitutivo de una sociedad (acto jurídico privado), de la inscripción de esta (un acto administrativo, de orden público – esto lo hemos explicado ya varias veces-, que son cuestiones claramente separadas. Entonces, cuando el artículo señala que, la “formación del acto constitutivo” debe realizarse en el plazo máximo de 72 horas, incurre en un error, pues no se trata de la formación del acto constitutivo, sino de la inscripción del mismo. De igual modo, incurre en otro error cuando señala que vencido el plazo antes indicado “vence automáticamente el proceso de formación del acto constitutivo”.
Recuérdese que la ley peruana admite la constitución de una sociedad sin incurrir en solemnidad alguna, de tal modo que pueden carecer de instrumentalización, reconociendo a las de facto[2]. (para mayor atención al tema ver AQUÍ, donde encxontrará el texto del artículo)
Esas últimas cuestiones afectan dramática y principalmente a los informales, que han de demostrar si la relación jurídica que los une es una de orden contractual o institucional.
Esto nos retrotrae el artículo 7 del reglamento, que señala que la formalización de este tipo social se hace a través de formatos estandarizados (una cuestión cada vez más común en el mundo entero, y que no solo atañe o no debería hacerlo únicamente a este tipo corporativo). Dicha regla señala que los fundadores “obtienen el acto constitutivo (…) de acuerdo a los formatos estandarizados”, utilizando, como es de verse, una técnica legislativa muy pobre. Y es que no es que se obtenga acto constitutivo alguno, sino que aquel se materializa para la administración pública de esa forma; si quiere usted, se instrumentaliza, pero jamás se podría indicar que se obtiene dicho acto de esa manera, cuál es un barbarismo.
Luego, regresando con el artículo 17 de la norma, señalar que el proceso de formación del acto constitutivo vence, es otra imprecisión de las más gruesas, pues lo que puede vencer o decaer es el procedimiento de inscripción, una cuestión de corte administrativo. Si usted lee detenidamente, esto es contradictorio con la misma normativa establecida por el Decreto Legislativo que crea este tipo social, ya que, al referirse a un acuerdo, difícilmente éste puede ser confundible con la mera burocracia tendiente a formalizarlo, con el amplísimo respeto que me merecen los burócratas a cargo.
Finalmente, largas omisiones encuentro en la regulación que acabo de comentar, como son las siguientes:
- Se debió facilitar la comprensión de ciertas instituciones jurídicas que dinamicen la actuación de la compañía, aplicando una técnica más didáctica, que ayude a comprenderlas.
- Se hubiese requerido, la posibilidad de designar representantes legales en posiciones jurídicas como la gerencia general a plazo definido y con facultades acotadas. Esto es posible con la actual legislación, pero debería haberse evidenciado con esta.
- Regular las sesiones de los órganos de gestión en cualquier domicilio.
- La no dificultad para establecer domicilios fuera del país por parte de los representantes legales, ya que muchas personas emigran. Esta es una norma que va dirigida a micro y pequeñas empresas principalmente, que se encuentran constituidas casi al 100% por entornos familiares donde es muy probable que alguno haya debido emigrar o se encuentre radicando fuera del país, qué mejor forma de facilitar la conexión o reconexión con su patria, y en última instancia, su regreso.
- Múltiples figuras legales que no han sido recogidas en la Ley General que podrían haber sido subsanadas en esta norma.
[1] Max Salazar-Gallegos, “Anomalías Societarias, La Nulidad de Sociedades (el pacto viciado)”. En Libro: Derecho Corporativo. Estudios en Homenaje a la Facultad de Derecho PUCP en su Centenario. Max Salazar Gallegos – Coordinador. PUCP Editores. Dic. 2019. Lima. Pp. 75-138.
[2] Max Salazar -Gallegos. Anomalías Societarias: La Sociedad Irregular. En «Actualidad Civil», número 46, abril 2018, Instituto Pacífico, Lima. Páginas 247 – 274.
Los textos íntegros de ambas notas se encuentran en este mismo Blog, en la Sección «Artículos Publicados».
