Imagen: Faro en el Puerto del Royal Burgh of Anstruther, Fife, Scotland, Julio 2024 (créditos: MSG)

La Sociedad Unipersonal o Sociedad de un Solo Miembro: Ideas Fundamentales

  1. El término sociedad no refiere a una pluralidad. En efecto, el término sociedad es, desde un punto de vista jurídico, un tecnicismo, el que refiere a una organización corporativa típica (El concepto lo expliqué aquí:  Tipicidad Corporativa). Las organizaciones como tales constituyen cuerpos jurídicos que interactúan en nuestra comunidad de manera “legal” construyendo relaciones jurídicas con terceros. Son por tanto y cumplen una función estrictamente organizativa y relacional de carácter económico. No es menos cierto que lo continuamos utilizando por costumbre, ya que como se explica más adelante, esta idea fue en un principio considerada para agrupaciones de varios socios.
  2. La organización como tal tampoco refiere a una pluralidad sino a la estructura propia de la forma típica corporativa regulada por la ley, donde cada una de estas guarda una estructura fundamental y obligatoria para ser reconocida por el derecho como tal. A esto nos podemos referir como los elementos tipificantes de la corporación, que como tenemos dicho, son indispensables para configurarla y reconocerla como tal (las S.A, las SRL, las Asociaciones, las Cooperativas y otras, tienen cada una, una estructura y formas típicas). Es importante recordar que la facultad y derecho para organizar entes corporativos depende de un derecho constitucional fundamental, el de Asociación (art. 2, num. 13, CPP), y este se basa justamente en la organización, no en la contratación (aquel es otro derecho, y uno no se sujeta al otro, sino que son independientes), sino en la orgaanización, que a su vez se sustenta en la tipicidad corporativa.
  3. Las sociedades son entes en estricto jurídicos, Tal como lo supuso Ferrara en su momento y en nuestro medio Fernández Sessarego[1], la sociedad y otras formas de organización estables a las que se les reconoce subjetividad jurídica en paralelo a los seres humanos, no son sino creaciones y construcciones del derecho, alcanzan entonces existencia a través de las leyes (esto lo expliqué aquí: Efectos de la Inscripcion Registral ). El derecho las formaliza y permite su fundación a través de mecanismos específicos que permitan su viabilidad, lo que importa que los particulares que se advengan a estos han de observar tales preceptos (seguir el procedimiento regulado y respetar las formas).
  4. Las sociedades alcanzan su reconocimiento como tales a través de dos etapas formativas (que en realidad son 04 en teoría -ya lo explicaré en otra entrada del blog-, pero aquí las estoy simplificando), (i) la primera es convencional, cuando las partes acuerdan –la ley usa el término “pacto”- constituir una y se materializan ciertos elementos estructurales (esto lo he explicado tantas veces que he perdido ya la cuenta), y (ii) la segunda, cuando se inscriben en el registro público respectivo, merced la aplicación de un elemento estricto formal. Una sociedad puede permanecer en la primera etapa, y entonces se considera “informal”, y en términos legales, “irregular”, a más saber, de origen (esto lo explique aquí: Sociedades Irregulares – Tipos ); si la sociedad avanza y supera un control de legalidad formal en el registro público, donde se les concede personalidad jurídica con la inscripción, en términos legales se le considera “formal” o «regular» (la expresión no la encontrará usted en la ley, se usa en contraposición a la de «irregular» que la ley sí menciona). Esto nada tiene que ver con la inscripción, declaración y el pago de impuestos, que corresponde a otro tipo de regulación y formalidad, así como la aplicación de otro derecho, esta vez el tributario. Sujetas a la primera o segunda etapa reseñadas, las sociedades se constituyen como entes plenamente capaces, por ende, sujetos relacionales.
  5. La persona jurídica es tal porque el Estado lo decide. Dado que la personalidad jurídica se obtiene en el registro público o de la asignación a través de una ley formal, esta es una decisión que compete al Estado, y una capacidad propia de este último  en concederla, yo siempre me he referido a una concesión pública, luego, entendiendo aquello, esa personalidad no depende de ninguna pluralidad, que por demás resulta innecesaria para someter los designios normativos.
  6. Siguiendo estas premisas, mal haríamos en considerar a las sociedades como un contrato, ni siquiera para la primera fase de su formación (de ahi que varias normas vigentes pequen en ese aspecto). Esto es bastante lógico pues como hemos explicado antes (ver entrada aquí: Sociedad en Formación), si bien las sociedades constituyen un acto jurídico particular y especial, no así una relación jurídica de orden patrimonial ceñida a las reglas de las obligaciones civiles, pues no les son aplicables las de obligaciones de intercambio sinalagmático, ni las institruciones civiles de resolución ni rescisión, como tampoco pueden abordarse por las normas ordinarias de nulidad y anulabilidad, menos aún las de su vigencia y responsabilidad, ya que en la aplastante mayoría de casos tienen  vigencia indefinida y sujeta a las eventualidades propias del negocio (mucho de esto lo expliqué aquí: Nulidad Societaria ), sin mencionar que de dicho pacto nace una forma corporativa típica, una subjetividad jurídica, porque así lo declara y dispone la ley.
  7. Por otro lado, las ideas de comercio se inician en grupos humanos. Cuando nos acercamos a la actividad comercial o mercantil, desde los albores de la humanidad entendemos que se generaban intercambios entre pueblos y culturas distintas (inicia con el truque hasta las formas más sofisticadas de hoy), y que la actividad a esa escala tenía que desarrollarse de manera planificada y organizada en grupos. Sin embargo, con el advenimiento de una gran civilización, con mayor número de actores e interconectividad, la estandarización y similitudes se fueron configurando, creando reglas comunitarias estables y múltiples ocupaciones especializadas con también muchas oportunidades de intercambio. La actividad de una pluralidad se normaliza, así como la de los mercaderes singulares. El desarrollo de grandes emprendimientos con también ingentes sumas involucradas y la participación de los Estados en ellos hicieron posible el desenvolvimiento y construcción de un derecho de sociedades afincado primero en aquellos. Así, la East India Company (EIC) formada en septiembre de 1600 en Inglaterra (Enciclopedia Britannica ), para dedicarse al comercio con las indias orientales, fue la primera compañía de ese tipo en Europa, seguida por la Vereenigde Oostindische Compagnie (VOC) de los Paises Bajos en marzo de 1602 (Unesco Archivos ), que se estableció como la primera corporación mundial multinacional, dedicada a las actividades comerciales en Asia.  Sin embargo, este derecho vino a adaptarse desde inicios del siglo XX, vgr. el código civil de Liechstenstein. Tampoco es de olvidarse que contrario a lo que uno pudiera imaginar, las primeras normas que regulaban sociedades de capital, donde ya no se seguía la regla de una persona un voto, tanto en Europa como en América, exigían pluralidad de socios y en número impar, algo que consideramos hoy ilógico.
  8. Ya de manera general, la Unión Europea estableció aquello hace más de 30 años a través de la Directiva 889/667/CEE (Directiva 889 CEE ) hoy reemplazada por la Directiva 2009/102/CE, (Directiva 102 CE ) sobre sociedades de responsabilidad limitada de socio único. Incluso la Delaware General Corporation Law – DGCL, permite la construcción de vehículos corporativos de un solo socio (Cap. I, Subcapitulo 1, num. 101): DGCL .
  9. La EIRL y el núcleo de la organización de una entidad separada. El Perú no ha sido ajeno a estos postulados, pues de manera temprana, en 1976, se reguló por D.L. N° 21621, la Ley de la EIRL, que implica que una organización de corte corporativo puede constituirse por una sola persona. Las limitaciones a dicha institución pueden considerarse en función al hecho de que sólo una persona natural está autorizada a constituirla, no admite inversión extranjera, admite solamente aportes en propiedad, y sus considerandos le entienden dispuesta para la realización de actividad de pequeña empresa, aunque esto último de ninguna manera impide el desarrollo de una gran empresa bajo este tipo social. El fenómeno se replica en muchas circunscripciones territoriales.
  10. El núcleo fundamental para comprender este tipo de organización subyace en los 03 elementos jurídicos esenciales que la sustentan: (i) subjetividad jurídica particular; esto es, una identidad propia distinta a la persona natural que la constituye, y por tanto un centro unitario de imputación de deberes y de derechos único y claramente identificado como tal (ello sólo puede admitirse en este caso a través de la formalización de la misma, lo que a mi juicio impide que se constituye de manera irregular, lo que a su vez es una ventaja obvia); (ii) patrimonio separado; una característica tributaria del principio de unidad patrimonial que persigue a todos los entes que consideramos subjetivados; y (iii) el beneficio de la responsabilidad limitada; una atribución legal que sólo puede asignarse ante la inscripción registral o una expresa e indubitable disposición legal, y no suponerse. Podríamos agregar un cuarto elemento, basados en la organización, sin embargo, creo que ello no es inevitable dado que esta última es consustancial a la tipología que se escoge para dar validez y eficacia a la institución jurídica corporativa, es decir que, si regulo una forma empresaria, esta ha de estar sustentada en una estructura reconocible como tal distinta a las demás existentes. Esto ha de evitar que utilicemos otras formas corporativas con múltiples socios donde las personas deban «asignar» la pluralidad para el mero cumplimiento de la formalidad exigida, y así no incurrir en actos simulados.
  11. En el Perú existen múltiples corporaciones de un solo miembro autorizadas por ley. Hay que agregar que como lo hemos expresado en otros apuntes, en el Perú también y desde hace mucho tiempo existen organizaciones corporativas de un solo socio que se encuentran amparadas en la ley, para ello basta hacer notar los artículos de 4° (sociedades donde el único socio es el Estado, y otras formas expresamente reguladas por ley), 33° (la nulidad del pacto amparada en la falta de capacidad de uno o más de los socios, con plazo de caducidad para promoverla), 407° (causal de disolución por la pérdida de pluralidad de socios, que no termina con la vida de la entidad), 423 (sociedades constituidas de manera irregular con falta o pérdida de la pluralidad de miembros)°, y 428° (principio permisivo de contratación y relacional para cualquier tipo de sociedad regular e irregular) de la Ley General de Sociedades; del mismo modo, la Ley de Mercado de Valores (LMV) en  relación a las Sociedades de Propósito Especial (art. 327°) que se fundan con un solo socio; las sociedades anónimas de un solo socio constituidas a través de leyes ad hoc; y por supuesto el código civil de 1984 que ampara a las fundaciones (art. 99) donde aún no se admiten socios o miembros de ningún tipo.
  12. La sociedad unipersonal debe regularse como tal. Problemática y solución. En efecto, si consideramos todo lo anterior, no encontramos ningún impedimento teórico o práctico para no regular las sociedades unipersonales, para no limitar las opciones del empresario al escoger un tipo legal corporativo que se avenga a sus intereses a efectos de conducir determinado emprendimiento. Las disquisiciones teóricas sobre el particular se encuentran dispuestas en torno a la aplicabilidad de la ley de la EIRL, ya en vigencia, o alternativamente respecto a una sociedad propiamente dicha para estos fines. Así, en nuestra opinión la ley de la EIRL resulta restrictiva en diversos aspectos, como ya lo hemos establecido en líneas atrás, y merecería una revisión integral que le permita dinamizarse y acoplarse a estos tiempos. Lo mismo es aplicable e indiscutible para las sociedades reguladas a través de la LGS, que no tendrían por qué encontrarse atacadas por una causal específica de disolución (art. 407) cuando estas pierden la pluralidad de socios, si es que respetan un procedimiento adecuado para publicitarse y reordenarse como entidades unipersonales (aquí hay que hacer visible la notable desprolijidad con la que se encuentra redactada las normas que la componen es esos aspectos). Del mismo modo y según mi particular parecer, las sociedades unipersonales tendrían y deberían regularse a través de una ley específica concreta, a efectos de satisfacer criterios de eficiencia, publicidad y practicidad, así como de formalidad, pensando principalmente en los micro, pequeños, y medianos empresarios, sin perjuicio a que los grandes empresarios puedan también adoptar esta forma corporativa.
  13. Contornos normativos esenciales de la Sociedad Unipersonal. En primer lugar, debe existir un solo tipo de sociedad unipersonal, no podemos divagar sobre aquello (esta es una pulla directa a la ley actual y en general, al espectro normativo mercantil). Esta sociedad ha de ser una de capital por obvias razones a efectos de establecer lo que ya hemos puesto de manifiesto sobre la separación formal del sujeto, el patrimonio, y la responsabilidad obligacional. No debe limitarse la constitución a una persona natural, sino que deben poder ejecutar aquello también las personas jurídicas (la LMV ya citada es un claro ejemplo y antecedente). No encuentro problema alguno para que la organización de esta entidad esté dispuesta alrededor de una sola persona que asuma al mismo tiempo la calidad de socio y administrador de la misma, lo que evidentemente dará al traste con los deberes fiduciarios. Ley debe prever la posibilidad de que una sociedad ajena a este tipo pueda adecuarse o transformarse según sea el caso conforme sus reglas por causal sobrevenida, lo que sucedería normalmente por la concentración de las participaciones en una sola mano, y ello debe atarse al Principio de Inmediatez (una omisión gigante en la actual legislación societaria), a efectos de otorgar publicidad a ello principalmente con la finalidad de proteger el tráfico mercantil (los terceros relacionados). En este mismo sentido, la gestión y actuación del tipo social ha de comprenderse como esencialmente procedimental y documentaria, todo ello de fundamental carácter probatorio. La instrumentalización resulta indispensable entonces para diferenciar las realidades que confluyen en aquella, una persona natural o una persona jurídica, y otra entidad que goza de una capacidad individual. A mi parecer la inobservancia del principio de inmediatez debe ser sancionada con rigurosidad.
  14. La empresa unipersonal o persona natural con negocio. Como corolario debo referirme a este hecho, y es que, como lo he mencionado muchas veces, ninguna persona está obligada a construir un vehículo jurídico corporativo especial para poder desarrollar actividades empresariales. De esta manera, la legislación tributaria peruana permite que una persona natural pueda obtener un número de registro único de contribuyente (RUC) para la realización de casi todo tipo de actividades mercantiles, y con ello poder emitir toda clase de comprobantes de pago, y obtener también licencias municipales de funcionamiento de locales, así como registrar marcas y nombres comerciales, y poder viabilizar distintos emprendimientos, incluso actividades diferenciadas. La ley nacional viabiliza asimismo que estas distintas actividades y locales puedan tener contabilidad separada, y que puedan ser objeto de actos de reorganización, fusiones y escisiones, justamente al amparo de esta separación, ya no de índole patrimonial, si no eminentemente contable, financiera y tributaria.

Recuérdese que, por el Principio contable de Personalización, se considera toda actividad o negocio como si fuera una persona individual (en realidad no lo es), lo que nos permite separar el negocio del promotor o persona a cargo o propietario, pudiendo tener múltiples negocios con contabilidad independiente, lo que a su vez nos permite aplicar fenómenos mercantiles societarios como las reorganizaciones en dichas unidades de negocio de manera diferenciada.

Hasta más vernos.

NOTAS:

[1] Ferrara, F. (1929): “Teoría de las Personas Jurídicas”. Editorial Reus; FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos (1990). “Derecho de las Personas. Exposición de motivos y comentarios al libro primero del código civil peruano”. Ed. Cuzco.