Relevancia de la Pericia en el Proceso Arbitral

Relevancia de la Pericia en el Proceso Arbitral

1. Funciones generales del peritaje en un arbitraje: ¿para qué sirve?  El peritaje en el proceso arbitral desempeña un rol esencial y multifacético, siendo crucial para la correcta resolución de disputas, especialmente cuando el asunto en cuestión es altamente debatible, técnicamente complejo, o se encuentra fuera del ámbito de conocimiento de los árbitros (en todo o en parte), quienes en la mayoría de los casos son abogados. El perito, en este contexto, tiene la función de asistir a los árbitros en la formación de un juicio de valor fundamentado, frente a las posiciones y las incertidumbres presentadas por las partes en litigio. El presente análisis aborda el papel central del perito o experto, desde su nombramiento hasta la emisión de su informe pericial, destacando tanto los aspectos estáticos—el tratamiento del tema de fondo de manera escrita—como los dinámicos—la exposición y defensa oral del informe ante los árbitros.

Esta entrada asume lo correspondiente a la materia probatoria de daños y otros relacionados en sede arbitral, como elementos indispensables para sustentar un caso. A continuación se detallan algunos de sus principales roles del perito y del peritaje:

• Clarificación de Cuestiones Técnicas Complejas: El peritaje permite al tribunal arbitral comprender y resolver cuestiones técnicas, especializadas, científicas y/o artísticas que son fundamentales para la controversia. Estos temas, por su naturaleza compleja, suelen estar fuera del dominio completo de los árbitros, quienes, aunque puedan tener conocimientos o experiencia en la materia, no siempre o necesariamente son expertos en el tema particular que se expone en controversia a su criterio.
• Auxilio al Tribunal: El peritaje actúa como un apoyo esencial para que el tribunal entienda con precisión los aspectos técnicos involucrados en el caso. Este apoyo es especialmente valioso cuando los temas en cuestión son altamente especializados o presentan un nivel de complejidad que podría generar dudas o incertidumbres en la mente de los árbitros.
• Eliminación de Contingencias en la Litis: Al proporcionar un análisis detallado y experto sobre cuestiones técnicas (el propósito del perito y el deber ser del informe o dictamen arbitral), el peritaje ayuda a reducir o eliminar posibles contingencias en la disputa, lo que facilita una decisión más informada y justa por parte del tribunal.
• Aporte de Información Relevante: El informe o dictamen pericial no solo debe presentar la información técnica necesaria, sino que también la puede ampliar, aclarar, además de poner de manifiesto aspectos que podrían no ser evidentes de otra manera. Esto es crucial para que los árbitros puedan visualizar y comprender todos los elementos técnicos y de importancia que son determinantes en la resolución del conflicto.
• Indispensabilidad en Casos de Alta Especialización: En ciertos casos, como en disputas relacionadas con construcción e infraestructura, o valorización de empresas, entre otros, el peritaje puede ser casi indispensable debido a la naturaleza «técnica» de los temas discutidos. En estos escenarios, el conocimiento especializado que aporta el perito es ajeno al dominio de los árbitros, quienes pueden depender de este para tomar una decisión fundamentada.

El peritaje en el arbitraje claramente debería reducir costos transaccionales a varios niveles en la confrontación, a la vez de facilitar la comprensión de temas técnicos complejos, como   también debe procurar asegurar que el tribunal pueda emitir un laudo informado, justo y acorde a la realidad técnica del caso.

Así y en concreto este ayuda a conectar la materialidad de los hechos alegados por una o más partes, la realidad es la del expediente y lo que se pueda probar allí, con la juridicidad aplicable.

2. Otras Distintas Funciones específicas del Peritaje – Evaluación y Verificación de Daños, Costos y Hechos. 

El perito y el peritaje —ambas figuras que tienen importancia como tales en el proceso— cumplen diversas funciones dependiendo del tipo de caso. Veamos:

Evaluación de Daños de Distinta Especie: En disputas que implican compensaciones económicas, los peritos desempeñan un papel fundamental al cuantificar los daños, tanto actuales como futuros. Esto abarca daños materiales, patrimoniales y también no materiales o no patrimoniales. Los peritos deben proporcionar estimaciones bien fundamentadas que permitan al tribunal arbitral evaluar con precisión el alcance de los daños sufridos o por materializarse.

Evaluación y Cuantificación de Valores, Bienes, y Servicios: En el contexto de operaciones transaccionales, los peritos son responsables de evaluar y cuantificar los valores de bienes y servicios. Su análisis técnico es crucial para determinar el valor justo en las transacciones objeto de la disputa. Esto es tan aplicable al caso de construcción e infraestructura como a una compra de empresa.

Verificación de Hechos: Los peritos también juegan un rol importante en la verificación de la veracidad y factibilidad de ciertos hechos. Esto incluye la autenticidad de documentos, la funcionalidad de sistemas, el uso de bienes en escenarios específicos, y la materialización de situaciones controvertidas. Además, deben analizar la viabilidad de que una situación, obra o servicio pueda o no continuar prestándose o desarrollándose con normalidad o bajo determinados parámetros o variables.

Asesoramiento en la Toma de Decisiones: El peritaje proporciona una base técnica sólida que permite a los árbitros tomar decisiones informadas. Al ofrecer un análisis experto, los peritos ayudan al tribunal a comprender mejor los aspectos técnicos de la disputa, lo que contribuye a una resolución más justa y efectiva.

Resolución de Conflictos de Opinión: En situaciones donde las partes presentan opiniones técnicas contradictorias, el peritaje es esencial para que el tribunal pueda resolver estas diferencias. El análisis y las conclusiones del perito deben ofrecer claridad y facilitar una decisión basada en conocimientos especializados.

En cualquiera de los casos se ha dicho que incluso un mal peritaje sirve al tribunal para darse cuenta de lo que no está correcto en el planteamiento, lo hace razonar, y por ende, tiene valor.

3. Tipos de Peritaje

Peritaje Técnico: Este peritaje involucra el análisis de aspectos técnicos en disciplinas como ingeniería, arquitectura y tecnología. Es especialmente relevante en disputas relacionadas con la construcción, la propiedad industrial y el cumplimiento de especificaciones técnicas. El perito técnico debe evaluar si las obras o productos cumplen con los estándares establecidos, identificar fallas técnicas y proporcionar soluciones viables, entre otros.

Peritaje Contable y Financiero: Enfocado en la evaluación de aspectos financieros, este peritaje abarca la contabilidad, la valoración de activos y la cuantificación de daños económicos. Es esencial en disputas comerciales y contractuales donde se requiere un análisis detallado de estados financieros, flujos de caja y la determinación de pérdidas o beneficios derivados de incumplimientos contractuales o eventos económicos adversos.

Peritaje Científico: Este tipo de peritaje incluye análisis en campos como la biología, la química, la medicina, entre otros. Es comúnmente utilizado en disputas sobre propiedad intelectual, responsabilidad por productos defectuosos y cuestiones medioambientales. El perito científico debe proporcionar una base técnica sólida para entender la naturaleza de los productos, sustancias o procesos involucrados, y su impacto en el caso.

Peritaje Jurídico o legal: También llamado de autoridad, el peritaje jurídico se emplea para interpretar y clarificar cuestiones legales complejas. Es particularmente útil en arbitrajes internacionales (para dar idea de las bases teóricas y prácticas del derecho en determinada jurisdicción) o en casos donde la ley aplicable es ambigua, existe divergencia doctrinal o jurisprudencial (que deberían ser citadas), o cuando se trata de situaciones novedosas que no han sido resueltas previamente y carecen de casuística ajustada.

El perito jurídico puede ofrecer e ilustrar una interpretación experta que oriente al tribunal en la aplicación del derecho pertinente. Además de la interpretación legal, el perito jurídico puede ayudar en la elaboración de estrategias legales, en la identificación de precedentes relevantes, o en la evaluación de la aplicabilidad de leyes específicas en contextos con leyes y/o costumbres disímiles.

4. ¿Quién solicita el peritaje?

Nombramiento por las Partes. Las partes pueden designar sus propios peritos y presentar sus informes que a su vez apoyen sus argumentos y estrategia (nadie presenta un peritaje que no le favorece por lo menos en algo). Esta práctica permite a las partes elegir expertos de confianza que puedan defender sus intereses de manera efectiva (esto también puede ser visto como un aspecto algo negativo, un sesgo y una posible falta de independencia o parcialidad, u objetividad, aunque atendemos a que aquello es prácticamente inevitable).

En principio la elección de un buen perito debería dar lugar a una indagación interna del grupo a cargo de la contienda para definir los aspectos técnicos necesarios para determinar si hay o no un caso, es decir, si tiene posibilidades de ganar dicha disputa, o, por el contrario, si debe corregir el rumbo de acción hacia una solución más pronta y negociada. Esto involucra al propio cliente y la ética del perito y la de los abogados a cargo. La solidez del perito es importantísima en toda su participación.

Esto, a su vez, permite que la parte escoja de manera precisa a su informante, se reúna con él de manera previa, verifique sus aptitudes, y le haga un encargo más o menos también preciso que lo ayude en la controversia. Esto algunas veces permite una o más de las siguientes prácticas: que el abogado de parte pretenda “guiar” al perito por donde quiere que vaya; le dé una versión parcializada del caso (un error no poco común, lo propi es ser abierto y claro para tener una perspectiva real y completa, y aun siendo negativa permitirá adoptar mejores decisiones, por ejemplo, abandonar la idea del arbitraje y negociar), lo pretenda convencer de su posición, le sesgue documentos (otro error); por demás se da casi por sentado que requerirá un informe preliminar al que le haga observaciones o exija precisiones sobre el mismo, y luego  prepare o advierta incluso con determinadas preguntas de examen que podrían hacerle al perito de manera posterior, ya en el proceso, tanto las otras partes como árbitros (lo que de manera inevitable ha y debe de suceder). Se discute si ello es claramente negativo o forma parte de las prerrogativas por la posición que ocupan abogado y perito, y el peligro de parcialización que puede significar todo ello por parte del perito. El hecho concreto es que el perito no se deje influenciar y mantenga su honestidad (una característica imprescindible), que tiene que ver en este caso son su independencia de juicio y objetividad, pues su imparcialidad, se dice, está en entredicho por ser “de parte” (algunos lo asumen incluso como integrado al equipo de la parte proponente, y de ahí que pueda generar suspicacias y luego deba someterse a los interrogatorios de la otra parte y de los árbitros).

Esto normalmente —y por eficiencia, dinamismo y celeridad— debe hacerse antes de la lid jurídica arbitral y presentarse el informe o dictamen final y definitivo juntamente con la demanda, y, en su caso, con la contestación. Sin embargo, excepcionalmente pueden ocurrir circunstancias que obliguen a presentarlos de manera posterior al encontrar una materia compleja de dilucidar una vez avanzado el proceso, o por lo intrincado del tema que deba absolverse de inicio.

El aporte del informe o dictamen pericial es absolutamente libre según la consideración que crea pertinente cada una de las partes (esta es una evaluación de pros y contras que ha de hacer el interesado con su equipo legal interno o externo, o ambos), a su vez, una vez presentado son los árbitros quienes deciden su peso,pertinencia y uso correspondiente en el proceso a su cargo, por lo que no es obligatorio, definitivo ni vinculante, sino sujeto a su valoración según la sana crítica.

Nombramiento por el Tribunal Arbitral. El tribunal puede designar peritos independientes cuando considera que es necesario un análisis imparcial o cuando las opiniones de los peritos de las partes son contradictorias. Los peritos designados por el tribunal deben actuar con imparcialidad absoluta, y se dice que es justamente esta situación, de no haber sido nombrados por una de las partes, la que garantiza de mejor manera esta calidad.

La designación también puede ser hecha por el tribunal a pedido de las partes y la mecánica puede ser variada, como el escoger los peritos de una lista con varios nombres de entre los sugeridos por ellas.  En teoría la designación por parte del tribunal conllevaría que esta sea más exigente que la designación por parte de uno de los litigantes, ya que estaría y se darían mayor relevancia a las funciones de independencia imparcialidad, así como a la competencia por parte del perito o peritos designados.

En cualquiera de los casos, la parte que solicita el informe o el propio tribunal, precisa los contornos de este. Esto último es importantísimo para fijar los parámetros sobre los que se requiere una luz.

El informe debe estar estructurado de manera clara y cumplir con los requisitos procesales establecidos por el tribunal, y con participación de las partes, a efectos de completar un juicio valorativo que ayude a componer las aristas de la causa que deben ser dilucidadas, y quizás también pueda ayudar a entrever que es lo que cada parte anhela o pretende soslayar.

5.Problemas o temores por nombramiento del perito o experto por parte del tribunal

Las partes pueden considerar que el nombramiento del perito por parte del propio tribunal genera ciertos efectos negativos sobre las mismas, ya sea porque:

1. a) Internalizan o perciben una pérdida del control en la presentación del caso (un temor muy común);
2. b) La decisión final (laudo) pueda basarse en el informe pericial únicamente y éste sea por ende el parámetro individual que incida en los miembros del tribunal;
3. c) El experto reciba información incompleta o sesgada, y haga un análisis menos preciso de la materia (como hemos señalado, esto también puede suceder en uno de parte).
4. d) Parcialización del perito o alejamiento de las bases de los reclamos de las partes para fijar una posición más conciliadora que no les favorezca

Esto en realidad es aparente, pues el tribunal arbitral tenderá a coordinar con las partes el nombramiento, incluso solicitando listas de peritos a cada parte y eligiendo entre aquellas, incluso sobre las citas comunes. Del mismo modo, ordenará que cada parte le provea al perito lo que fuere pertinente al caso (aunque ello, en efecto, pueda sufrir algún recorte por alguna de las partes que no quiera cooperar de manera abierta o soslayada, algo tampoco extraño)

Momento del Nombramiento del Perito o Experto. El nombramiento del perito puede realizarse en diferentes etapas del arbitraje, dependiendo de la complejidad del caso y de las reglas procesales aplicables. Sin embargo, es recomendable que se realice lo antes posible una vez que se identifique la necesidad de una evaluación técnica experta.

5. Calidad del Perito

Cualificaciones y Experiencia: Las principales condiciones o cualidades de un perito son: a) independencia, b) la imparcialidad y c) la competencia (calificación), y algunos agregan también la disponibilidad, aunque ello, creemos, tiene un contenido más cercano y debe integrarse dentro de la competencia, y es también exigible de los árbitros y los abogados. La sumatoria debería igualar al actuar de buena fe u honestidad. Cualquiera de las 2 primeras (que de común son por ley exigibles) o ambas, pueden destruir a la tercera. Esto se exige por ser este un tercero ajeno a la litis, que no ha de asumir posiciones sesgadas, aun cuando su intervención permite acreditar una posición particular (cuando es nombrado y su dictamen es aportado por una sola parte).

Competencia: Los peritos deben poseer las calificaciones académicas (dependiendo del problema no necesariamente el experto o perito habrá de ser un profesional o académico) y/o la experiencia profesional o de vida necesarias en su campo de especialización o tema para el cual están siendo llamados. Su reputación y trayectoria son indicadores clave de su capacidad para ofrecer un análisis confiable, y es lo que debe cuidar y preservar en cada proceso al que acuda.

Imparcialidad e Independencia: Se dice que la Independencia tiene que ver con el hecho de tratarse de una persona distinta de los demás actores del proceso, y de su la relación con las partes, los abogados de estas , y los propios árbitros, así como de juicio o criterio a usar y emitir, y lógicamente del resultado de su labor, ya al confeccionar y entregar el informe o dictamen, ya al defenderlo o contestar los interrogatorios sobre aquel de parte de los propios actores (partes) y los árbitros en su oportunidad.

Es esencial que los peritos no tengan conflictos de interés y mantengan una independencia respecto a las partes. La percepción de imparcialidad es crucial para que su informe y testimonio sea considerado creíble. Se dice así que tiene que actuar de buena fe, de manera neutral, incluso bajo deberes fiduciarios, leal y ordenadamente, ciñéndose a los estrictamente técnico, y, por ende, sus actuaciones resulten convincentes y firmes. Estas exigencias han de prevalecer antes, durante y posteriormente al proceso. Es el caso que aún podría ocurrir que una circunstancia no prevista o advertida al inicio del proceso puede hacerse presente mientras este se lleva a cabo, en cuyo caso existe la obligación de revelación consecuente.

Las obligaciones de revelación de los peritos, que en teoría sustentan la Independencia e imparcialidad, normalmente se generan cuando éstos deciden aceptar la función para la cual son llamados y deben ser presentadas en el proceso, que en general consiste en documentos formales con carácter de declaraciones juradas de antecedentes que revelan su condición y posición o situación, habilidad, conflictos de interés, y datos de su experiencia, además de su relación con las partes del proceso. Estas declaraciones pueden dar lugar incluso a lo que se denomina indistintamente como recusaciones o tachas, basadas en dudas razonables o criterios de recusación previstos, sobre la confianza que se tenga en el mismo, básicamente sobre su imparcialidad e independencia o calificación o competencia para ayudar en la litis. Esto ha de resolverlo el propio tribunal como una cuestión incidental, salvo el perito decida motu propio abstenerse.

La imparcialidad que se le exige a los árbitros es exigible también al perito y es, incluso, tratada como una garantía de sus actuaciones y del proceso en sí.

Relación del Perito con el Cliente o el Abogado, En el caso de peritajes de parte, el perito debería mantener una relación profesional directa con el cliente, no con el abogado del cliente, para garantizar la objetividad y evitar influencias indebidas en su análisis, pero de lo común es que sean los asesores legales de la parte interesada quienes presentan y escogen al perito como parte de su labor (incluso puede tratarse de un equipo in house), y se entrevistan con él y le instruyen sobre el particular, así como revisan de manera anticipada su labor.

Los fundamental es que, con uno y otro la relación se mantenga dentro de los límites éticos, donde el perito no se convierta en un defensor de la parte que lo ha contratado, sino que se limite a proporcionar un análisis técnico basado en su expertise.

7.Presentación y Admisión de la Prueba Pericial

Procedimiento de Presentación, Ha de existir un calendario de actuaciones que determinado en conjunto tiene que ser respetado por las partes (las obliga), donde el aporte de la prueba pericial es libre.

Esto también refleja la flexibilidad del arbitraje para cumplir tal vez mejor la función de encausar la prueba pericial, que se manifiesta no solo en el procedimiento y libertad de elección del perito experto, sino también en otorgar los plazos necesarios para que el perito realice su labor, y también para la actuación de dicha prueba y su sometimiento a análisis por parte de todos los involucrados en la causa.

Forma de presentación: La presentación de la prueba pericial dictamen o informe puede ser escrita (informes periciales) y/u oral (testimonio durante audiencias). Se prefiere el informe escrito que dé cuenta fidedigna de lo procesado por el perito y constituya parte material del expediente y a la vez sirva de ser el caso para otras instancias o procesos como antecedente, según las circunstancias concretas.

Ambas cuestiones, el informe escrito, y el oral, y el sustento al que se somete el perito para esta última ante los abogados y árbitros son determinantes, incluso, la última puede ser más decisiva.  Por ello es por lo que la exposición del informe tiene importancia fundamental, y tiene que ver no solo con lo que el perito experto sabe o conoce sobre la materia, sino la forma y modo como lo transmite, y que cosa trasmite, desde el lenguaje hablado como el corporal, todo lo cual genera impresión en los que interrogan, escuchan y asisten. Por tanto, se exige preparación para ello, algo que es necesario para sortear con éxito esta etapa que requiere conocer al público, usar el tecnicismo justo y adecuado a la oportunidad, expresar las ideas con claridad, y en suma, temer capacidad comunicacional. La capacidad de resiliencia del experto es esencial.

Contenido Mínimo del Informe Pericial

Difícilmente las legislaciones establecen normas que terminen cómo es que debe ser practicada en la prueba pericial, o cuál ha de ser su contenido, en ello nos basamos como ya hemos apuntado en un principio de flexibilidad, que nos permite definir aquello de acuerdo con las circunstancias de cada caso.

Por una cuestión de orden mínimo, en principio el contenido del informe pericial ha de estar predeterminado por la parte que lo ha solicitado y pretende presentarlo en el proceso, o en su caso por el propio tribunal arbitral si es que éste es quien designa al perito y a la vez establece las coordenadas de este —lo que se coordina a su vez con las partes para evitar futuras objeciones o fisuras—. Por supuesto en esta última circunstancia es mucho más probable que los detalles del informe sean más completos y precisos, con preguntas más específicas que den alcance al caso concreto, dado que en teoría el tribunal carece del sesgo de las partes y a su vez ha sido informado al respecto por ellas.

El informe pericial debe incluir, como mínimo (esto es variable dependiendo de lo que se le haya solicitado y quien lo solicita):

• Datos Personales y Calificaciones del Perito: Incluyendo su experiencia relevante.
• Descripción del Objeto del Peritaje: Detalle de las cuestiones que el perito ha sido solicitado a evaluar.
• Los alcances de su trabajo, cuáles son las cuestiones que aborda y porqué.
• Metodología: Explicación clara de los métodos utilizados para llegar a las conclusiones, y en su caso, por qué elegir una o más metodologías sobre otras, sus razones.
• Si se trata de un peritaje genérico, teórico o abstracto, o no.
• Si no es genérico, respecto a uno o más escenarios concretos o específicos.
• Fuentes y que documentación y/o pruebas fueron puesta a su alcance y disposición o sobre las que se apoyó, y la calidad de estas. Podría mencionar las que haya solicitado y no se le haya alcanzado incluso y los motivos.
• Contrastación de la información, si recibió aquella de más de una de las partes (esto es común en el caso haya sido designado por el tribunal).
• Contenido sustantivo – análisis efectuado sobre la materia controvertida, ceñida al tema técnico preciso.
• Uso de lenguaje asequible, apropiado, y con contenido preciso, no sujeto a varias interpretaciones, y, además, no por todo ello menos técnico. Se debe visualizar quien lo leerá y a quien se intenta convencer.
• Conclusiones y Opiniones: Basadas en los hechos analizados, con un razonamiento lógico. En este acápite se suele incidir particularmente en su claridad y completitud, ya que existe una posibilidad de que alguien no lea al detalle el informe o haya omitido algo importante del mismo.
• Anexos que respalden las conclusiones.

Admisibilidad de la Prueba Pericial

El tribunal arbitral tiene la facultad de decidir sobre la admisibilidad de la prueba pericial, considerando su relevancia, la competencia del perito y el cumplimiento de las reglas procesales. Las Reglas IBA sugieren que la prueba sea admisible si es relevante y material para la resolución del caso.

En sede nacional, por causa de evitar una crítica y/o anulación, la mayoría de los árbitros admiten la prueba pericial sin mayor complicación, a efectos de satisfacer el criterio de debido proceso y respeto a los derechos de las partes, y de esa manera no generar discusiones dilatorias o contingencias futuras. En ese sentido el aporte del informe pericial permite verificar por sí mismo que la parte correspondiente hizo valer sus derechos en el proceso, y por ende tuvo la oportunidad de presentar su perspectiva del caso, y además no tiene motivos para solicitar una anulación sobre estos aspectos dada su admisibilidad.

La Preclusión de la etapa probatoria, Se suele tener muy presente la figura de la preclusión en los procesos judiciales, donde cada etapa procesal es rígida, y una vez que se transita por ella no es posible retrotraerse a la misma.

Algunas veces, en el caso de los arbitrajes, se menciona el principio de flexibilidad para contrarrestar el principio de preclusión procesal. Sin embargo, no ha de confundirse la flexibilidad, que permite fijar de manera cómoda las reglas que afectan el proceso arbitral, entre las que se encuentra la forma y tiempo de actuación de las pruebas (entre ellas las periciales), con la arbitrariedad. El principio de flexibilidad no transita en contra del principio del debido proceso, muy por el contrario, lo afianza para diseñar las etapas de la contienda de manera que satisfaga los criterios que han de observarse para el caso particular, que una vez definidos obligan a las partes (incluyendo a los árbitros), por lo que deben ser respetados, y ellos incluyen por supuesto, la presentación de las pericias. Se dice en tal sentido, que la preclusión también se presenta en sede arbitral.

8. Motivación de la Prueba y Valoración de la Prueba:

En muchas jurisdicciones, se discute sobre la motivación de la prueba. ¿Esta prueba es relevante?, ¿por qué lo sería?, y ¿de qué manera una se valora más que otra?, ¿por qué genera convicción en los árbitros? En el Perú, en principio, por mandato constitucional y procesal, la arbitral es una sede jurisdiccional que equivale en importancia y valía a la sede judicial (de ahí el Principio de Irrevisabilidad del laudo), pero donde se exige que exista una motivación suficiente y razonable respecto del laudo. Sobre ello ya existe abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia. En cualquier caso, por motivos de justicia, los laudos han de estar motivados, aunque se discute que tanto, si han de ser como en Perú, de manera suficiente y razonable como una garantía de la administración de justicia, o de manera menos rígida.

Del mismo modo, el Código Civil peruano permite la valorización equitativa por parte de quien tiene a su cargo analizar la causa, ante la imprecisión del monto de un daño determinado. Sobre este aspecto es importante precisar que el árbitro en principio no está llamado a sustituir una comprobación eminentemente técnica por criterio de equidad, y que no debe tomarse por eso el término de valorización o juicio equitativo de valorización como la posibilidad de jugar con los montos de las indemnizaciones. Sin perjuicio de ello, normalmente existe un criterio de libre valoración del daño, que mal utilizado puede ser muy negativo y que ha sido criticado aquí y en el extranjero.

La valoración estática y dinámica de la prueba

La prueba se valora no solo como tal, por sí misma, desde un punto de vista estático, al momento de su presentación por escrito en calidad de informe de experto, sino que también resulta fundamental la exposición de esta por parte de quien la confeccionó y la actúa, desde un punto de vista dinámico. Como hemos visto antes, el informe debe ser sólido en su contenido, pero también lo ha de ser el proponente para defenderlo.

Problemas que puede presentar el informe o dictamen pericial como prueba

Ha de recordarse en primera instancia que el informe o dictamen pericial no soluciona de manera determinante la litis, sino que constituye una opinión, y como tal la utiliza el tribunal.

• El informe por el fondo puede ser deficiente al no haber abordado la cuestión litigiosa en la forma solicitada y por tanto no servir como elemento de convicción alguna.
• No detallar alguno de los aspectos mínimos de contenido de lo que debe incluir y que ya hemos mencionado líneas atrás.
• Utilizar un lenguaje inapropiado, ya sea porque denota subjetividad, desconocimiento, o es en extremo pueril.
• No ha de utilizar lenguaje jurídico si no se es abogado, esto puede dar con errores gruesos, y para algunos incluso aunque el perito ostente el título de tal, ya sea porque debe centrarse en el aspecto científico, salvo obviamente se trate de un peritaje jurídico, o porque no se es especialista en alguno o todos los temas de derecho abordados en el caso.
• En el mismo sentido anterior, pronunciarse sobre cuestiones técnico-jurídicas u obligacionales.
• Falta de argumentación lógica y explicación que sustente sus conclusiones.

Esto puede generar que se le soliciten al perito precisiones, aclaraciones o ampliaciones sobre su dictamen, que han de ser perfectamente viables, salvo circunstancias extraordinarias.

9. El informe pericial y el perito sometidos a examen

Existen diversas instancias a que pueden ser sometidas tanto el informe como el propio perito. Indudablemente los árbitros deberán leer el peritaje y no sólo sus conclusiones, y por ende tratar de entenderlo lo más posible y verificar sus puntos fuertes y débiles para en su caso plantear las observaciones o consultas que fuesen pertinentes (no es lo mismo a que se le alcance un resumen). Si son varios peritajes, compararlos. Lo mismo ha de ocurrir por parte de quien no es favorecido por él informe, es decir, la otra parte, que en esencia y caso de manera obligada, por estrategia mínima, habrá de atacarlo.

Se discute sobre esto si es que el tribunal arbitral ha de tener un consejero técnico ante circunstancias especialmente complejas, de tal forma que este le ayude a entender, comparar, y razonar en torno a la materia controvertida y los dictámenes que reciba, y así poder acercarse mejor a los informes e inquirir a los peritos. Tal situación podría ser discutida y puesta en entredicho por las partes, que sustentarían un sesgo por parte del técnico llamado. Se clama a favor de ello bajo dos interesantes argumentos: (i) el consejero podría también ser elegida de una lista propuesta por ambas partes; (ii) mayor imparcialidad, ya que las partes no tendrían acceso al consejero ni este a aquellas, con independencia; (iii) esto generaría y obligaría a que los informes de parte sean más precisos y honestos , lo que su vez redundaría en mayor claridad de juicio y mejores posibilidades de puntos de encuentro, celeridad procesal e incluso la posibilidad de un arreglo fuera de proceso.

Interrogatorio (direct examination) y Contrainterrogatorio (cross examination)

Interrogatorio Directo: Lo ejecuta la parte que ofreció el peritaje. Es de carácter amistoso y permite a esa misma parte que presentó al perito guiarlo a través de su informe, y apuntalar aquello que crean conveniente, poniendo los reflectores sobre los aspectos que más le favorezca. Suele concentrarse en preguntas abiertas que permitan al perito explayarse fundamentando su dictamen o cerrar algún punto.

Contrainterrogatorio: Lo realiza la parte contraria. Es de carácter normalmente hostil y puede cuestionar la metodología, conclusiones y posibles sesgos del perito, así como al perito mismo, con la idea de encontrar, en lo posible, determinados errores, omisiones, u otros que lo desacrediten. Es un proceso crucial para evaluar la robustez y veracidad del informe. Suele señalarse que, de transitar por un contrainterrogatorio de manera exitosa, es decir, de manera que no se noten debilidades en el perito o en el propio informe, y al contrario se establezca su validez y solidez, permitirá con mucha seguridad ganar el caso. Suele concentrarse en preguntas cerradas, que permiten encontrar las fallas u omisiones que se buscan, o plantear dudas sobre el informe o la capacidad del perito, y no permitirle explayarse para tratar de salvar la situación.

Los árbitros no solo deben revisar el dictamen, sino que también podrán inquirir respecto al informe, y de hecho deberán hacerlo para cumplir con sus deberes propios de informarse de manera apropiada respecto al caso y decidir sobre la prueba al momento de laudar.

No sólo las partes sino también los árbitros podrán encontrar que, más allá de su libre valoración al respecto, disienten respecto a lo que señala el informe, pues no lo encuentran convincente por múltiples razones, ya sea porque se halla este incompleto, omisivo, subjetivado, no conclusivo, carezca de claridad o precisión sobre uno o más aspectos. Esto se hace más evidente cuando existen varios informes y no son uniformes, claramente sean contradictorios, o uno sea mucho más completo que otro.

Conferencia de peritos o expertos: Si bien no existe orientación normativa sobre la materia (la IBA sí la tiene) el tribunal arbitral o a pedido de parte, puede ordenar que estos se reúnan ya sea para clarificar los temas técnicos, definir posiciones, minimizar discrepancias, cuando encuentran que existen algunas cuestiones de particular dificultad o en las que los informes difieren, y de esa manera objetivar el resultado, observar la interacción o dejar traslucir los sesgos de cada cual.  De esta manera, y en teoría, cabe la presunción de que entre expertos en la materia es menos probable que se adopten posiciones extremistas, puramente subjetivadas o derechamente falsas o equivocadas.

Estas conferencias resultan útiles en los casos más complejos (valorización de chances, adquisiciones y fusiones de empresas, activos derivados, intangibles, proyectos de inversión, infraestructura y construcción de gran escala). De esta manera hay un cruce entre entendidos, y aun cuando se trate de defender posiciones opuestas, los peritos son los que más conocen sobre los aspectos técnicos y los cuestionaran o validaran con mayor o mejor fundamentación que los propios árbitros a la vez que les darán herramientas y juicios de valor. Como hemos anotado, habrá menor probabilidad de hacer declaraciones que no sean pertinentes y precisas, dado el temor a ser cuestionados objetivamente con datos y auto generarse un daño reputacional. Esto le genera mayor precisión al debate, e incluso podría dar lugar a la emisión de un informe conjunto.

Se dice que esto conlleva a una mayor probabilidad para que las partes arriben a un acuerdo negociado antes del laudo dado que “el proceso y el ejercicio de la conferencia de testigos permite a las partes identificar las cuestiones y los méritos de sus respectivas posiciones con mucha mayor claridad”[1]

Esto puede determinar para cada una de las partes los costos y oportunidades perdidas y evitables, por sobre las opiniones de sus consejeros de turno, que los lleva a tomar decisiones más objetivas.

Hasta más vernos

NOTAS:

Además, recomiendo revisar, entre otros, los siguientes papers:

• Peritajes en arbitrajes de ingeniería y construcción, 2020, Víctor ríos salas, en derecho y sociedad número 55.
• La actividad probatoria en el arbitraje y la colaboración judicial en la generación de prueba, Ana María Arrarte 2012 Advocatus 26
• La motivación de la prueba en el arbitraje local: énfasis en arbitrajes de construcción y la aplicación del artículo 1332 del código civil, Juan Manuel Loza. 2020. Forseti
• Lo que callan los peritos. Leandro García. Young Arbitration Mmagazine, repositorio académico UPC.
• El arbitraje internacional y la pericia. El concepto de independencia desde la óptica de los informes periciales en procedimientos arbitrales 2024. CIAM – CIAR
• The «Additional Weapon»: Practical Tips for Effective Expert Conferencing in Arbitration – Kluwer Arbitration Blog

[1] Ver: Wolfgang Peter, “Witness Conferencing” (2002) 18 Arb Int’l 47, pág. 56).