Imagen: Everything Counts – DM – Maxi Single 1987 (detalle de portada)

Reorganizaciones Corporativas, Transformaciones, Fusiones, Escisiones y otras reformas estructurales. Principios Esenciales de su regulación y funcionamiento (1a  parte)

Contenido: 1. Una forma original de eliminar Costos de Transacción. 2. Principio de Continuidad y de Preservación. 3. Principio de Sucesión Universal Corporativa o de Sucesión Patrimonial, o de sucesión de empresa. 4. Principio de Ley Habilitante, ex ante u Ope Legis o Ex Lege o Ministerio Legis. 5. Principio de numerus clausus. 6. Principio Anti – Liquidación. 7. Distinción del substrato objetivo y subjetivo. 8. Principio de Alineación de Intereses de los Stakeholders. 9. Eficacia registral de la reorganización como acto constitutivo de derechos. 10. La fecha de entrada en vigor de la reorganización. 11. Los deberes fiduciarios que intensifican y en algunos casos se modifican. 12. La Novación. 13. El Principio de neutralidad (del costo tributario). 14. Conclusiones.

A lo largo de los últimos 21 años me he ocupado varias veces de estos temas, por lo que he escrito y se han publicado sendos artículos míos al respecto[1] (puede usted revisarlos en concreto si desea ahondar sobre alguno de los temas aquí propuestos), lo mismo que he tenido la oportunidad de tener a mi cargo y participar en conferencias y clases universitarias donde los he tratado, y cuyo contenido he decidido sumillar en estas líneas, particularmente para favorecer la unificación y orden de las teorías que he analizado, y quizás las imprecisiones o falta de claridad en las que pueda haber incurrido. Este es un breve resumen e incompleto de lo que considero es el entendimiento esencial sobre estos aspectos para después tratar temas y situaciones más precisas al respecto en otras entradas futuras.

  1. Una forma original de eliminar costos de transacción: ¿Cómo transfiero patrimonio sin una ley de reorganización (fusión escisión, transformación y otros)?

Una regulación ad hoc de reorganizaciones corporativas[2] ayuda a resolver problemas complejos y burocráticos de negociación, coordinación y ejecución contractuales, además de otros relacionados (imposible anotarlos todos en esta entrada). Este es uno de los elementos principales que orienta estos fenómenos. Así, mediante las reorganizaciones se minimizan costos transaccionales que de otro modo podrían ser incluso prohibitivos. Si no existiera la legislación especial de reorganizaciones la ley contractual sería la llamada para transferir los patrimonios corporativos, aunque en diversos escenarios -la gran mayoría- esta solución fuera muy costosa (y de ahí que en algunos casos sea prohibitiva su aplicación). Luego, las reorganizaciones en principio se producen únicamente por efecto de la ley societaria que desplaza a la ley contractual en su aplicación (que a falta de aquella debería utilizarse para transferir los patrimonios, bloques o unidades que los conforman de manera diferenciada).

En general, los cinco principales costos relacionados y que pueden disminuirse con las reorganizaciones son: (i) de carácter contractual-obligacional (más adelante explico un poco más sobre ello); (ii) tributarios (sobre esto también apunto algo más líneas abajo); (iii) societarios (o cualquiera fuera la ley corporativa aplicable, por ello es esencial una norma específica que trate las relaciones construidas de manera particular); (iv) laborales; (v) administrativos; y (vi) registrales y notariales. Nótese que cada uno de los nombrados corresponde a una rama independiente de derecho que los ordena de manera particular.

Se reorganiza la forma de hacer negocios, eliminando costos transaccionales que de ordinario se incurrirían, pero que no son imposibles jurídicos. Estas reglas guardan una composición lógica jurídico – económica entre sí.

  1. Principio de Continuidad y de Preservación: En las reorganizaciones importa fundamentalmente la preservación de la empresa como tal, como se entiende desde la economía, esto es, los recursos, la unidad productiva o parte de ella, lo que conforma el sustrato de relaciones que genera bienestar, riqueza, y es lícito y valioso para la comunidad, por ende, nuevamente, la empresa, el patrimonio corporativo, el negocio en marcha o viable, y/o la actividad comercial propiamente, lo que puede constituirse en un modelo muy desarrollado o sencillo según sea el caso. Se trata también de que este tipo de operaciones permitan la continuidad de las relaciones jurídicas de corto, mediano o largo plazo del corporativo. La idea básica que subyace tras estos principios es que este complejo de bienes y relaciones no se liquide, se preserve (la conservatio) y continúe produciendo, y que con solución de continuidad pase a formar parte de otra forma corporativa adoptada o de otro vehículo de similares características, para dar continuidad a una actividad económica.

No se trata de preservar necesariamente a la persona jurídica, ni a la forma corporativa, o de la continuidad de aquellas (esto puede ser más complejo de entender para un estudiante de derecho que para un abogado versado en cuestiones mercantiles), estas últimas instituciones se constituyen para estos efectos como vehículos o estructuras legales, muy importantes sí, pero no esenciales para realizar actividad económica empresarial (un derecho o garantía constitucional, según se observe), sino un instrumento de esta. Es a través de la forma típica personificada por la cual se desarrolla la actividad económica o empresa (esto tampoco es obligatorio, salvo contados segmentos de la economía). Este principio es de aplicación también y sustenta el derecho concursal, la revocación de liquidaciones, la reorganización de sociedades extranjeras, entre otros.

Resulta, asimismo, y es por demás evidente, que los principios de continuidad y preservación generan que no se liquide el patrimonio corporativo, luego, evita las liquidaciones, tal como veremos más adelante.

  1. Principio de Sucesión Universal Corporativa o de Sucesión Patrimonial, o de sucesión de empresa: En las reorganizaciones se observa y constituye una forma excepcional de transferencia, que funciona de manera distinta y paralela al método de transferencia ordinaria o general de bienes, cual es unitaria, y que no es de orden público.

La transferencia ordinaria se hace identificando e individualizando cada uno de los bienes y derechos, y asignándole un valor, en varios actos a su vez distintos, comúnmente diferenciados (uti singuli), y a través de un contrato civil o mercantil. En cambio, el Principio que opera en torno a las reorganizaciones (de sucesión universal corporativa) supera la forma general y ordinaria de asignación de titularidades[3], de tal manera que permite y facilita la transferencia de bloques patrimoniales que pueden estar conformados por uno o distintos bienes y relaciones obligatorias (un patrimonio corporativo) sujetas a registro o no, y que a su vez llegan a significar una parte o toda una empresa en marcha, en algunos casos mal llamada esta última, transferencia de sociedad[4], lo que se hace merced y en un solo acto (uno icto), siendo que en cualquiera de los casos opera una sucesión[5]. Es evidente, tal como sucede con las sucesiones ordinarias en el caso de personas naturales (tal así ocurre con la sucesión hereditaria), que esta forma de transferir (universal) sólo opera ante la existencia de una ley previa habilitante, así la operación escapa a las normas comunes de transmisión de bienes, y se verifica que solo puede operar de este modo por expreso mandato de la ley.

No debe perderse de vista tampoco otro efecto importante y distinto de esta forma de transferencia, y es que cuando adquiero una titularidad, no adquiero al mismo tiempo responsabilidad, sino que esta se encuentra limitada al bien estrictamente; y, por supuesto, a los vicios ocultos del mismo. En cambio, cuando practico un acto de fusión o escisión, por ejemplo, sí arrastró responsabilidad sobre los actos de las fusionadas o escindidas, de los cuales responde la fusionante o la que recibe como beneficiaria el bloque patrimonial fruto de la escisión[6].

Las transferencias son uti universi, a título universal, y se configuran así por el tipo de transferencia, que es distinta a la transferencia uno a uno de bienes con asignación de precio unitario o no, y entonces escapa a las normas ordinarias de transmisión de bienes, y se verifica así por expreso mandato de la ley (de no haber ley, no podría operar). Estas transferencias se producen uno icto, en un solo acto, ya que existe un solo título, este es la reorganización, y en un solo momento, al margen que existan acuerdos jurídicos corporativos vinculantes de distintas entidades corporativas que se adopten en paralelo (esto también se comprende mejor cuando más bajo reviso brevemente la inscripción de la operación y sus efectos en el registro).

Si se visualiza correctamente, podemos apreciar de manera lógica que este principio tiene conexión y complementa el Principio anterior (de continuidad), pues permite que el patrimonio involucrado se transfiera como un todo complejo y siga cumpliendo su finalidad con solución de continuidad. Del mismo modo, este principio se vincula con el de ley habilitante (también mencionado antes), que revisamos a continuación.

Finalmente, y como excepción, este principio no es de aplicación cuando se trata de una Transformación de sociedades ya que: (i) en dicho caso no se produce transferencia alguna, sino que el patrimonio permanece bajo el mismo titular; (ii) solo se produce el cambio del tipo corporativo, la subjetividad basada en personalidad jurídica (y que la contiene) permanece inalterada; y (iii) es el único escenario en que se produce una reorganización donde no interviene una pluralidad de entes, sino uno solo (no puede entonces haber acto traslaticio ya que no existe bilateralidad o plurilateralidad alguna).

  1. Principio de Ley Habilitante, ex ante, Ope Legis, Ex Lege, o Ministerio legis: Las reorganizaciones sólo operan cuando existe una ley especial preexistente que habilita su ejecución expresamente, la que ordena el acto y el procedimiento seguido. Es decir, que las reorganizaciones solo operan merced ley habilitante, esto es, Ex lege u Ope Legis o Ministerio Legis. La voluntad privada ha de estar autorizada de manera positiva a obrar en tal sentido. Y funciona así porque la consecuencia o resultante de ello no es sino abrir el ámbito o espacio permisivo donde una o más corporaciones adoptaran una decisión a la que la ley denomina “acuerdo”, que será proseguida por un procedimiento específico que ha de garantizar de manera principal un traslado de patrimonio corporativo y los derechos vinculados de los socios y los acreedores de cara a las consecuencias gravitantes del acto jurídico corporativo que decide la reorganización; y porque cada forma típica, que constituyen un numerus clausus, se rige por una ley individual y específica, bajo un Principio de Especialidad, ya que no existe -como sucede en casi el 99% del globo- una ley general de personas jurídicas; en cualquier caso, y en el Perú, la regulación sobre la cual existe discusión al respecto, y que podría primar, es la contenida en las disposiciones generales de la sección segunda del libro primero del código civil, sobre lo cual no hay consenso.

La ley habilitante entonces verifica de manera concreta, (i) las coordenadas que deben establecerse para la convocatoria y la adopción del acuerdo (quórum y mayorías, usualmente reforzadas, y el proyecto de la operación, dada la importancia y trascendencia de la decisión); (ii) las garantías que se establecen respecto de los involucrados o afectados, (a) derechos de separación de los socios disidentes y su valoración, (b)  derechos de oposición de los acreedores, los que se generan o gatillan ipso facto; (iii) el procedimiento ad hoc consiguiente, para dar cumplimiento a todo lo anterior y aun más, regulando los plazos y las formalidades previstas para ello, y no menos importante; (iv) la metodología de la calificación registral, cual es lo mínimo que exigirá a los administrados el Registro Público para ejecutar el control de legalidad respectivo. Todo esto se acomoda en cada caso según la forma corporativa, pues los derechos y deberes involucrados, las relaciones establecidas dentro y fuera de la organización “típica”, son diferenciados.

En tanto se trata de que la organización corporativa decida sobre una modificación estructural de lo inscrito en el registro, donde se lleve a cabo una modificación de la forma (la tipicidad, cual es el caso de una Transformación) y posible responsabilidad, o tal vez la transferencia hacia otra corporación de un cúmulo de bienes que incluso pueden importar el total de lo que corresponde al patrimonio de aquella (los casos de fusiones y escisiones), esto indudablemente requiere de una autorización, ya que:

  • Trasciende a los actos ordinarios o régimen general de transferencia (uti singuli, cualquiera que sea).
  • Permite transferencias bajo un régimen de sucesión universal, uti universi.
  • Permite que todo ello se lleve a cabo en un solo acto, es decir, uno icto.
  • Implica y produce la modificación e imposición de nuevas condiciones en las relaciones jurídicas internas (shareholders, socios y agentes) y externas (stakeholders, terceros), no sólo por la nueva reglamentación estatutaria aplicable, sino las leyes de remisión correspondientes, amén del impacto patrimonial (según cada caso, aumentos o disminuciones en la cuenta capital de las intervinientes, valor de relaciones de canje, privilegios de fundadores, entre otros); y
  • Pretende modificar lo inscrito, que se constituye en una concesión pública y generó derechos ex novo (el más relevante, la confirmación de la separación patrimonial y el beneficio de la responsabilidad limitada). Los parámetros dispuestos por ley permiten, luego de su verificación por parte de la autoridad, superar la voluntad privada para modificar lo que por un acto administrativo registral (concesión) se accedió a través del registro público (en el Perú la personalidad jurídica nace y se obtiene en el registro, acto administrativo atestiguado por funcionario público, lo que subsume al tipo corporativo, por ende, a toda la estructura.

Si la sociedad como persona jurídica nace por concesión, que es un acto administrativo, este último es el que otorga la personalidad y legitima el tipo (principio de tipicidad) que a su vez ubica de manera certera y precisa las reglas aplicables al modelo, y el objeto, y genera efectos ex novo (esto trate antes aquí: Efectos Inscripción de Sociedad). En consecuencia, la sociedad no puede extinguirse o modificarse sin que se retire la concesión o se modifique aquella, a través de un acto administrativo también, que no puede inferirse ni actuarse por voluntad privada, así como el acto público posterior (inscripción) ha de sustentarse en la ley correspondiente, y, en consecuencia, no puede ser aplicada por analogía o simple remisión.

Asimismo, no debe dejar de recordarse que las corporaciones, como vehículos de disposición y encausamiento de emprendimientos de los seres humanos, están sujetas de manera restrictiva en sus actuaciones, no son omnipotentes ni gozan de todo tipo de derechos, y ciertamente no se les reconoce la “dignidad” que a personas naturales acomoda, y no son el centro mismo del derecho (sino a través de los cuales se encausan los de las personas naturales), ni se constituyen en vehículos de resonancia ni amplificación de los derechos humanos. Dicho de otro modo, los deberes y derechos a los que se someten y se les reconoce no tienen existencia per se, y se sujetan a su propia naturaleza, dentro de lo que no está considerada la posibilidad de reorganizarse sin una norma que lo prevea.

Esta situación también permite observar con claridad que la corporación inscrita de manera indefectible se sujeta al registro para sus cambios estructurales, entre ellos, los de reorganización.

La entrada continúa aquí: Reorganizaciones 2

NOTAS:

[1] Max Salazar-Gallegos: (i) ¿Unificación, Transformación, Fusión o creación de Personas Jurídicas? A propósito del caso de la adecuación de instituciones educativas. En: Actualidad Jurídica. Tomo 123. pp. 59-68. Gaceta Jurídica, febrero 2004. Lima; (ii) Transformación de Sociedades y otras personas jurídicas. Algunas razones legales y económicas. En: Revista Jurídica del Perú. N° 103. Lima. pp. 335- 349. Normas Legales – Setiembre 2009. Lima; (iii) Fusiones y Adquisiciones Atípicas de Sociedades y Organizaciones No Lucrativas. En: Revista Actualidad Civil, Instituto Pacifico Editores, Perú, febrero 2017, N° 32, Año 3. Páginas 333-391. Lima; (iv) Las Fusiones, modificaciones estructurales o reorganización: funciones, razones que ameritan su regulación, leyes aplicables y sus efectos. Breve referencia a la sucesión universal corporativa. En: “Actualidad Civil”, número 51, setiembre 2018, Instituto Pacífico, Lima. Páginas 407 – 429; (v) La Naturaleza de las Personas Jurídicas y el Registro Público: Cuando la tipología corporativa se confunde con relación a la hipótesis de fusión y otras formas de reorganización. En: Revista “Gaceta Civil & Procesal Civil”, Julio 2019, Nº 73, pp. 331-340. Gaceta Jurídica Editores. Lima; (vi) Revocatoria de una Escisión de Sociedades en Sede Registral: a propósito de los acuerdos, su carácter contractual, las fechas de entrada en vigor, y los efectos de la inscripción. En Revista: Dialogo con la Jurisprudencia N° 281. Gaceta Jurídica editores. Febrero 2022. Lima; y (vii) una entrada previa al Blog del año 2022: Reorganización de Persona Jurídica Extranjera, por Max Salazar-Gallegos | Max Salazar-Gallegos (maxsalazarg.com). Vale la pena mencionar que todos los citados están subidos en la misma página web donde funciona el blog.

[2] Es evidente que no existe un derecho inmanente a las mismas, sino que es la legislación la que las promueve y autoriza.

[3] Que entiendo no es de orden contractual, como sí sucede con las transferencias ordinarias. Cfr. Héctor Scaianschi Márquez. La Dimensión Contractual de la Fusión. Thomson Reuters. 1ª Ed. 2016. Pamplona.

[4] La sociedad es la forma corporativa y no puede confundirse con la actividad o con la empresa propiamente dicha.

[5] Cfr. Enrique Elias Laroza. P.753-754.  Este es un tema de comprensión respecto al (i) significante del principio respecto de la institución -que para nosotros es pacífico en la doctrina más autorizada- y, además, (ii) de sus consecuencias jurídicas. Yo lo entiendo como un potencial abstracto que siempre forma parte de la misma (institución jurídica), aun cuando no se exija una pluralidad de bienes o derechos o una empresa en marcha o unidad económica (en lo que coincido), además del tiempo transcurrido respecto de las normas y teorías que el insigne jurista cita (que estoy seguro hubiera aportado muchísimo), dado que las mismas ya han sido derogadas y superadas (de hecho, al momento de promulgarse la actual LGS peruana, las leyes que sirvieron de modelo para ello ya habían sido modificadas a su vez, lo que puede verificarse de manera objetiva). No debe perderse de vista que, como hemos mencionado más de una vez, la Ley general de sociedades regula el fenómeno societario, no el tributario. Sobre esto último parece haber confusión o al menos falta de unidad de criterios en el Perú, y es que lo que pueda regular, implementar o exigir una rama de derecho no fuerza a la otra necesariamente, donde si la primera considera que las transferencias por reorganización no determinan necesariamente que se conformen “unidades económicas o empresarias”, puede ser materia de discusión por la otra, más aún cuando se trata de “interpretar” el fenómeno.

[6] Cuestión distinta es verificar el límite de es arrastre, y como lo regula cada rama del derecho involucrada en estos actos.