Imágen: Upstairs at Eric´s – Yaz, 1982 (detalle de carátula)

Reorganizaciones Corporativas, Transformaciones, Fusiones, Escisiones y otras reformas estructurales. Principios Esenciales de su regulación y funcionamiento (2da Parte).

Esta entrada, que narra lo que se predica en el título, tiene su primera parte aquí: Reorganizaciones 1

  1. Principio de numerus clausus: Las reorganizaciones corporativas constituyen un universo cerrado, por ende, son actos típicos, se trata de un universo cerrado de operaciones, esto es, un numerus clausus, no pueden producirse sino las expresamente reguladas como tales. Esto se deduce con meridiana claridad de los principios anteriores, y es que sólo y únicamente pueden reorganizarse aquellas corporaciones habilitadas para ello (Ope Legis), cuando existe una ley que ex ante, que ha regulado específicamente estos fenómenos para el caso particular (por especialidad). Las reorganizaciones solo se producen respecto de entidades que han sido autorizadas, y conforme actos a su vez permitidos, y no existe una definición genérica al respecto, sino una por cada figura admitida expresamente.

Si cada forma organizativa se ha regulado de manera particular, ha de existir para cada una un procedimiento ad hoc que hace que se respeten derechos especialísimos, entre ellos, la oposición y la separación, y los cambios estructurales particulares, según su diseño tipificante.

Esta es una consecuencia lógica que surge de la relevancia de este tipo de modificaciones estructurales, donde si bien se permite que se produzcan cambios materiales y subjetivos en la órbita de uno o más entes, y que afectan los fundamentos de las relaciones jurídicas de las organizaciones corporativas y las relaciones organizadas en torno a las mismas, estas situaciones han de estar rodeadas de garantías indispensables para satisfacer derechos de propiedad propios y ajenos bajo criterios de eficiencia.

Se puede observar también con claridad que las reorganizaciones se regulan y aplican así a la «forma» o «tipo» corporativo específico como «acuerdo de organización» (que lo son), y no a la persona jurídica como institución o categoría jurídica (que depende en su existencia del Registro Público o de una Ley formal de creación). Esto permite visualizar que no se pueda confundir su aplicación indeterminada a «personas jurídicas» en general (lo que daría una falsa idea de homogeneidad, como puede ocurrir en defecto y error, por ejemplo, con la apreciación del segundo párrafo del art. 333, LGS).

  1. Principio Anti – Liquidación. Más que un principio, un efecto deseado, pues en las reorganizaciones de lo que se trata es de que se preserve el patrimonio corporativo para darle continuidad a la actividad económica empresaria, tal como hemos explicado. Este no debe confundirse con la Rule of liquidation protection, cuya finalidad es proteger a los acreedores de la corporación de una decisión personal por parte de uno o más socios de liquidar su posición en la corporación.

Entonces, las organizaciones deciden al respecto respectando el marco legal y cumplen con la formalidad del acto reorganizativo y los procedimientos vinculados, con todos los costos que aquello supone, para superar la alternativa de tener que liquidarse, y entonces constituir una nueva corporación y transferirle a esta última el patrimonio de la primera (ya liquidado), y evitar a su vez la paralización de las actividades económicas y darle continuidad a la empresa en marcha, y de esa manera no perder o resolver las relaciones pre establecidas.

Es muy improbable y por demás ineficiente que se incurra en una reorganización liquidando patrimonio, y en consecuencia, donde no haya transferencia de bienes y derechos, pues supondría un costo muy alto ante la opción de constituir una nueva corporación o en efectuar un aporte o una transferencia de titularidad bajo el régimen ordinario. En este último caso simplemente se restarían todos los principios que hemos señalado y que sustentan la regulación prevista.

  1. Distinción entre substrato objetivo y subjetivo: Por supuesto, que se evite la liquidación responde a un criterio de preservación de bienes y derechos que se consideran valiosos y que forman parte de un patrimonio corporativo, como substrato objetivo o material, a fin de evitar que se paralice la actividad que genera riqueza y se simplifique y aminoren los costos asociados a su transferencia; pero ello no obsta para que en efecto se produzca de manera paralela una disolución de entes corporativos (se eliminan sociedades y se extinguen personas jurídicas) ipso iure conforme a su registro, como substrato subjetivo, con excepción de los casos de transformación y escisión parcial.
  2. Principio de Alineación de intereses de los stakeholders: Las reorganizaciones han sido reguladas por leyes específicas habilitantes por la importancia que tenían y tienen los negocios a los cuales se les ordena mediante estos actos y procedimientos con relación al impacto social que de ellos depende, esto es, por política pública, para permitir la continuidad de ese tipo de actividades empresarias dentro de la comunidad, en beneficio de esta, además de sus relacionados, como sus proveedores, trabajadores, y acreedores. Esto se comprende cómo la evidencia del valor intrínseco y extrínseco de ese tipo de actividades dentro de la sociedad.

Esto permite identificar otro principio inescindible a las reorganizaciones cuál es, el Principio de Alineación de intereses de los stakeholders, de tal manera que la función del acto jurídico corporativo de aprobación de la reorganización (acuerdo), el proyecto que lo integra, las garantías que genera, y el procedimiento obligatorio resultante, todos llevados a cabo bajo principios esenciales y de manera ordenada, previamente regulados, y que han de ser  atestiguados por autoridad registral, permite salvaguardar y alinear de manera transversal esos intereses. De ahí que se entiende la función garantista que debe prever y proveer la ley de manera anticipada sobre estos aspectos.

  1. Las reorganizaciones producen su eficacia una vez inscritas en el Registro Público, por lo que son actos registrales constitutivos de derecho:

En efecto, las reorganizaciones han de sujetarse necesariamente a la comprobación del cumplimiento de sus requisitos por parte del aparato público a través de un procedimiento administrativo registral sujeto a control de legalidad. Esto es una consecuencia que se evidencia también de la necesidad de acreditar y verificar que se hayan cumplido con todos los preceptos legales y garantías instituidos alrededor de estas operaciones complejas para dotarlas de seguridad interna y externa. Además, responde a la impronta que establece el acto administrativo que hace nacer y genera la personalidad jurídica y los efectos ex novo ya citados, que no puede ser alterado o modificado por la mera voluntad privada, ya así no puede cambiarse una forma (transformación) o extinguirse una sociedad (fusión o escisión total), por ejemplo, sin mediar acto registral, donde la operación y sus efectos operan ipso iure; y por supuesto en principio de coherencia entre la realidad registral y extra registral. En ello es difícil dejar de reiterar que la personalidad jurídica[1], sus efectos, y la extinción, son instituciones sujetas al derecho registral y por ende, actos constitutivos de derecho (nacen y surten efectos allí, una vez producida la inscripción).

Las reorganizaciones están sujetas obligatoriamente a inscripción registral (eficacia constitutiva, jurídica), justamente para que se aplique y verifique el principio de legalidad (por cuestiones de orden y formalidad mínima requerida); ergo, el funcionario que califica debe contar con reglas claras para cada una, que prediquen predictibilidad para realizar su función y ejecutar lo propio respecto de cada tipo conocido. No puede calificarse un acto no regulado. Si alguna corporación aprueba un acto e ingresa en un procedimiento consecuente de reorganización, por ejemplo, una transformación, sin inscribirse, deviene en irregular, lo que conlleva a una distinción con la fusión y escisión, que tendrían que ser declaradas ineficaces de pleno derecho por el solo transcurso del tiempo —lo que la ley erróneamente no prevé—, sino que habrían de plano que caducar las negociaciones y acuerdos previos.

Del mismo modo, esta funcionalidad en sede registral se alinea con la pretensión de tutela de los intereses y derechos de los miembros y acreedores del corporativo, que no pueden estar marcados sin más por una decisión privada y particular, tal como sucede en general con todos los principios que sujetan a las reorganizaciones.

Ahora bien, esto no supone que el acto jurídico societario decisorio (el acuerdo) se encuentre sujeto en su validez al mismo control (aunque concuerdo -con la doctrina extranjera- que esto es discutible y lo trataré en otro momento, pues podría tratarse de una inscripción constitutiva convalidante, pero de lo que nadie en el Perú ha señalado hasta el día de hoy nada al respecto), en principio, pues este se presume válido ex ante, y es convalidado en ello en el registro.

Esta eficacia registral está ligada a la fecha de entreda en vigor de las reorganizaciones.

  1. La fecha de entrada en vigor de la reorganización: Es pacífico reconocer que los intervinientes en una operación de reorganización pueden pactar una fecha de entrada en vigor adelantada a esta. Dicha fecha es considerada como vinculante para efectos contables, financieros y tributarios, tal como incluso ha sido regulado en las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF)[2]. Esta fecha «adelantada» se entiende perfectamente en relación con la inscripción de la operación en el registro público, y por supuesto, no conflictúa con aquel ni desmerece la función de eficacia que produce este último. La fecha por supuesto, no puede ser posterior a la inscripción registral.

La fecha de entrada en vigor de una escisión, por ejemplo, puede ser convenida antes o concomitante a la inscripción, pero muy difícilmente posterior, debido a las consecuencias que impone y declara el registro público erga omnes, y que guían las actuaciones privadas y públicas, máxime en relación con comportamientos estratégicos propios de los comerciantes. Esto es especialmente relevante en materia de personas jurídicas, donde los efectos constitutivos y modificatorios estructurales, sobre todo de actos de reorganización como los analizados, resultan indispensables e inherentes. La inscripción en el registro público no solo formaliza la operación, sino que también asegura su reconocimiento legal y su efecto frente a terceros.

Además, es crucial tener en cuenta que la elección de una fecha de entrada en vigor adelantada debe ser claramente documentada y comunicada a todas las partes interesadas para evitar cualquier tipo de ambigüedad y garantizar la transparencia y la eficacia de los actos jurídicos implicados. Esto incluye informar a los accionistas, acreedores y autoridades fiscales (administración pública), quienes pueden verse afectados por los cambios contables y financieros resultantes de la reorganización.

El de sociedades – al igual que el del resto de organizaciones corporativas- no es un registro de bienes, sino de personas, por tanto, las reglas son distintas, y por ende componen relaciones jurídicas internas estructurales, así como externas, además de cumplir una función garantista. No se puede perder de vista lo anotado en torno al nacimiento de la personalidad jurídica y los efectos que ello supone en el registro (ver entrada: aquí), por lo que la sola voluntad privada exteriorizada en el acuerdo no puede modificarla, y que las sociedades que en su caso tiendan a desaparecer podrían o no hacerlo según se cumplan los requisitos exigidos por ley y se supere el control de legalidad, máxime si la extinción de una sociedad personificada es una institución jurídica que se materializa únicamente en el registro, por lo que a nuestro juicio, claramente constitutiva de derechos (por no decir extintiva de los mismos), y que no puede haber entonces vigencia alguna sin inscripción.

Como hemos señalado, y particularmente en Fusiones y Escisiones Totales o Propias, (i) si la operación no se registra, no puede haber Extinción de Sociedades, por tanto (ii) la transferencia de bloques patrimoniales no puede producirse, (iii) no puede haber suscesión universal, (iv) no puede haber una realidad material distinta a la registral o una duplicidad de entes o una doble publicidad contradictoria de situaciones jurídicas que comprometen la seguridad del tráfico, (v) como no pueden coexistir dos titularidades sobre un mismo derecho o situación jurídica. Esto se regula de manera específica, especial y estricta para proteger la dinámica del tráfico y la seguridad de los stakeholders en primer lugar, y luego de los shareholders.

  1. Los Deberes fiduciarios se intensifican y algunos casos se modifican[3]: Esto se hace particularmente presente restecto al deber de información en sus dos direcciones (informarse -los que proponen y adoptan desde la gestión la decisión- e informar adecuadamente -a los socios, que deben a su vez formar acuerdo-). Es importante que estos sean clara y precisamente regulados. En ello, la jurisdicción de Delaware ha marcado el paso, estableciendo incluso en casos de operaciones de adquisición un “duty of extra care”, y en general una doble verificación operativa según las circunstancias del caso, el de la Business Judgement Rule (en la práctica un juicio de responsabilidad especial y paralelo al civil, sujeto a un compliance, y que hace stress en el deber de cuidado) y el Entire Fairness Test (que hace un juicio de valor más complejo, fundamentalmente ligado al deber de lealtad y al valor de la transacción)

Es indudable que, tratándose de corporaciones, los deberes fiduciarios surgen de las circunstancias subyacentes a la posición jurídica en que se disponen los gestores y socios de una organización y la naturaleza propia de la relación jurídica construida (ocuparse de lo de otro, y responder a ese interés ajeno de manera adecuada). En un mundo con regulación racional, estos deberes tendrían que presentarse de manera nítida en cada tipo corporativo, y ser exigibles en sede jurisdiccional.

En la legislación nacional eso se ha obviado inexplicablemente y de manera transversal. No sólo no se han regulado de manera apropiada, sino que, en los tipos legales, excepción hecha de los gestores en sociedades anónimas, se omiten. En este último caso, sin embargo, en la medida que sí se presentan, deben considerarse especialmente relevantes. Dada la trascendencia e implicaciones de este tipo de actos en las relaciones internas y externas, y su impacto económico, se ha de estar a la transparencia de aquellos. La evaluación de las sinergias, la complejidad de la operación, los intereses divergentes, la valoración y financiamiento, entre otros, deben ser especialmente apreciados y evidenciados para garantizar el cumplimiento de los deberes esenciales en estas operaciones, a su vez: cuidado y lealtad. En el resto de las corporaciones, y refiriéndome estrictamente al Perú, si no se ha establecido de manera estatutaria o contractual, se tendrá que hacer valer el Principio de la Buena fe, del cual se han de deducir las actuaciones cuidadosas y en clave de lealtad, pues no puedo exigir ni demandar aquello que las leyes o el pacto no regulan, y los jueces no pueden obligar en consecuencia ni imputar responsabilidad donde la ley no la considere o exija.

Como hecho importante y muy relevante debo mencionar el Anteproyecto de modificación de Código Civil del año 2018, donde se propone incluir un artículo específico (93-C) que prevé y garantiza lo propio para el tipo de reorganizaciones que se pretenden regular allí.

  1. La Novación y las reorganizaciones: Se ha discutido al respecto de que, si el caso de fusiones y escisiones constituyen una novación, siendo particularmente llamativo lo que tiene que ver con la novación subjetiva por cambio de deudor.

Resulta otra vez que estos no son sino comentarios muy limitados que sumarizan lo ya discutido o lo que ha de tenerse presente al momento de enfrentar estos fenómenos corporativos, por lo que sobre cada uno de los aspectos aquí señalados cabe escribir sendas líneas adicionales. Sin embargo, debo apuntar que la novación es una institución civil, obligacional, de contenido propio. Esta supone un método de extinción de obligaciones, que en efecto han de producirse, no sólo respecto de la principal, sino de las accesorias. Se entiende que esta figura genera una sustitución en la obligación, la relación jurídica, que requiere voluntad indubitable, que hace nacer una nueva obligación y elimina las garantías asociadas a la obligación extinta (salvo pacto en contra).

Como hemos explicado y se deduce de lo antes expuesto, nuestra opinión ha de ser contraria a considerar que por medio de una reorganización se produzca una novación, en cualquiera de sus variantes (objetiva o subjetiva), que resulta además imposible de considerar en una transformación. La reorganización es una institución en principio societaria que puede generar el desplazamiento de patrimonios uti universi, y uno icto, por ende, no existe novación posible, ya que se trasladan derechos completos, que incluyen relaciones jurídicas a su vez completas, que no consideran la eliminación de parte o todo de la obligación asumida. Por supuesto, la excepción se verifica en la posición subjetiva de la relación, al sujeto obligado y responsable de aquella, pero recordemos nuevamente que se trata de una forma extraordinaria y especial de transmisión, que se califica como de sucesión universal.

  1. El principio de neutralidad (del costo tributario): Las reorganizaciones además gozan de popularidad merced al régimen tributario al que pueden someterse, que si bien varía según jurisdicción, también es común, y que se rige por el principio de neutralidad tributaria, que permite que la transferencia de bloques patrimoniales que conforman un todo o parte de una corporación enraizado en uno de estos fenómenos, se encuentre exento del pago de los tributos usuales que se generan, como son el IVA o IGV, y el impuesto a la renta.

Por supuesto, este no constituye un efecto de la ley corporativa, sino de otra legislación, que responde a la rama del derecho tributario (por ello incluso uno puede leer opiniones disidentes que abogan en contra de esto último, solicitanto su desaparición, bajo el entendido que ya harto favor se hace por intermedio de la regulación corporativa; y por otro lado, uno puede encontrar reorganizaciones que pueden haberse inscrito en el registro, pero que no producen efectos fiscales positivos de cara al principio enunciado, al no reconocerse como tal por la administración tributaria).

De hecho, el reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta – LIR, hace una remisión expresa a la LGS, señalando que las operaciones de reorganización, cuya regulación se prevé en materia tributaria, son aquellas que se efectúan al amparo de la LGS; y por su parte las disposiciones de la ley de IGV hacen una remisión expresa a las normas del IR, las cuales, como se señaló previamente, se remiten a su vez a la LGS.

No voy a mencionar más que esto, ya que pronunciarnos desde el punto de vista tributario sobre “los motivos económicos válidos” o la conformación de los bloques patrimoniales no es materia de estas pocas líneas, que básicamente resumen los aspectos corporativos más relevantes.

  1. Conclusiones: En resumen, en las reorganizaciones tratamos con un Acto Jurídico Corporativo Especial –sujeto a quórum y mayorías incluso reforzadas-, donde garantizamos derechos Imprescindibles asociados, de Separación (con contenido económico) y Oposición, seguidos de un procedimiento ad hoc (según la forma jurídica), donde simplificamos transferencias y aseguramos continuidad patrimonial a través de una Sucesión patrimonial, Uti universi, y efectos ipso Iure, como las disoluciones de las sociedades intervinientes, evitando la liquidación, en un solo acto de inscripción registral, uno Icto, y que producen eficacia –Erga Omnes– en el registro y que se fundamentan como actos constitutivos de derecho allí.

El rol del derecho corporativo en torno a las reorganizaciones es facilitar, simplificar, regular y permitir un acto jurídico corporativo especialmente regulado y su despliegue a través de un procedimiento ad hoc que lo acompaña, para favorecer la continuidad de la actividad económica, a la vez que rodea estas operaciones de las formalidades y garantías necesarias e indispensables para la preservación de los derechos de aquellos involucrados en el mismo. Fundamentalmente se protege la generación de riqueza.

Finalmente, nótese que no he recurrido a textos legales para sustentar la posición que resumo, que si bien encuentra contexto en los artículos que he publicado (o que me han hecho el favor en publicar diversas editoras), se desprende del entendimiento de la operatividad de este tipo de actos y la manera en cómo debemos visualizarlos. Por supuesto, las atingencias particulares existen en cada rama del derecho y jurisdicción, atendiendo a criterios más específicos y política legislativa.

Hasta más vernos.

NOTAS:

[1] Aun cuando esta no estuviera sujeta al registro público para su nacimiento, en el campo privado los efectos más deseados y perseguidos por la utilización de uno de estos vehículos, se producen sólo y únicamente con la inscripción.

[2] Las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF) establecen que las fechas de los eventos financieros y contables deben ser precisas y bien documentadas. En particular, la NIIF 3 (Combinaciones de Negocios) proporciona directrices sobre cómo y cuándo deben reconocerse las combinaciones de negocios, incluyendo la importancia de la fecha de adquisición. Asimismo, las normas nacionales de cada país (por ejemplo, el US GAAP en Estados Unidos), subrayan la importancia de la fecha de entrada en vigor para la correcta preparación de los estados financieros. Estas normas aseguran que los registros contables reflejen de manera precisa la situación financiera de la empresa en el momento de la reorganización.

[3] Este es, quizás, el único tema de los que apunto aquí sobre los que no he publicado antes, pero que incluyo por su relevancia.