Esta entrada se nutre y aterriza en sede de la legislación nacional parte del magnífico estudio del Prof. Cándido Paz-Ares[1] en relación con el tema del título, hoy ya un clásico. La figura tiene un interés excepcional dadas las especiales características del tipo social, la relación de este con los socios, y la de los socios entre sí, además de copar un tema que no ha recibido mayor atención -aquí- por parte de la doctrina.
Autonomía Patrimonial imperfecta | Evidentemente, en la S.C tratamos una persona jurídica estructurada bajo los límites de la autonomía patrimonial imperfecta, relativa o parcial, donde los socios, y en extensión ordinaria los administradores, no gozan en consecuencia de responsabilidad limitada. Ocurre lo mismo en la S. Civil[2], y en la S en C, aunque en estas última existe la posibilidad de encontrar socios con responsabilidad limitada. Estas dos variables constituyen características esenciales de los tipos legales a los que nos referimos, pues la admisibilidad de estos fuera del registro resulta compleja, ¿qué se perseguiría con la irregularidad?, y justamente en relación con la última de las características mencionadas, donde los socios no se amparan bajo el manto del denominado “velo societario”. Se trata entonces de los denominados socios colectivos (antiguamente llamados “industriales” conforme la LGS que rigió hasta el 31.12.97). Asumimos que tanto en la SC como en la S en C la gestión la conduce uno o más de los socios que no han limitado su responsabilidad, aunque admitimos que cabe régimen diferente si así se hubiese dispuesto de forma convencional.
Falta de limitación de la responsabilidad | La falta de limitación de dicha responsabilidad corresponde a las obligaciones contraídas por la sociedad., en la SC “… los socios responden en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales.” (art. 265, LGS); y en el texto citado existe, sin lugar a duda, más de una omisión; y “los socios colectivos responden solidaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales …” (art. 278°, LGS) en las S en C, y “la sociedad civil puede ser ordinaria o de responsabilidad limitada. en la primera los socios responden personalmente y en forma subsidiaria, con beneficio de excusión, por las obligaciones sociales …” (art. 295, LGS).
La responsabilidad no es en estricto por las obligaciones sociales | El problema con estos enunciados es que la responsabilidad de los socios colectivos no se puede ver reflejada en el cumplimiento de la obligación, por ende no responden por la misma, sino que se constituyen como garantes, pero de la consecuencia de la inejecución de aquellas. Esta es una cuestión que fluye claramente del establecimiento de la relación jurídica obligatoria primigenia, cuál es entre acreedor y sociedad, y no entre acreedor y socio. El socio no tiene ninguna obligación de dedicarse a las mismas actividades que el corporativo, lo cual por demás sería extraordinariamente costoso e impracticable, además de injusto. La solidaridad que se predica es sobre la responsabilidad civil consecuente, que se genera como una obligación de forma secundaria ante el incumplimiento, se trata pues de resarcir los daños y no de cumplir con la obligación. El tipo de solidaridad, que puede ser distinto según se trate de, (i) respecto de la obligación, o (ii) sobre la responsabilidad, y de sus consecuencias patógenas, no puede ser confundido. Una cosa es constituirse como solidario en la relación jurídica obligatoria, y otra distinta en la responsabilidad consecuente, ante una anomalía, cual es la responsabilidad civil.
Los socios colectivos y/o que no hayan limitado su responsabilidad, entonces, son solidarios con la responsabilidad resultante (esta es su obligación: responder), no con la obligación primigenia que es de la sociedad como persona jurídica. No es lo mismo la obligación contraída que los daños resultantes o reclamados, y responderían sólo por el pasivo social.
La LGS utiliza fórmulas diferenciadas que revelan una técnica legislativa curiosa (y errónea) al respecto, así verificamos por ejemplo que dice, (i) art.51 (S.A.): “quienes no responden personalmente de las deudas sociales”; art. 265 (S.C.): “los socios responden en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales”, ídem art. 278 (S. en C.), y art. 283 (SRL); y art. 295 (S. Civil): “los socios responden personalmente y en forma subsidiaria, con beneficio de excusión, por las obligaciones sociales …. En la segunda … no responden personalmente por las deudas sociales.
Obligaciones o deudas sociales | Las reglas antes anotadas no sólo utilizan indistintamente los vocablos diferenciados de “deudas” y “obligación”, un error que tendría que ser resuelto, sino que además, y tal como ocurrió con el texto del cual se tomó el precepto[3], el legislador no acabó por diferenciar entre deudas contraídas con ocasión y a favor de la actividad de la sociedad u otras distintas, como tampoco por las generadas a guisa de contratos civiles y mercantiles, y de cualquier otro tipo, y las que fueren consecuencia de responsabilidad extracontractual, de lo que veremos más adelante, guarda especial importancia.
En España, por ejemplo, el tema podría resultar discutible -lo fue-, pues el art. 127 del C de C exige la responsabilidad de los socios por las deudas de la sociedad de origen negocial, pero no se pronuncia sobre otro tipo de deudas, aun cuando la doctrina haya decantado sobre una responsabilidad total.
Dada la amplitud del texto en la LGS, en estricto sentido, y mientras no podemos distinguir donde la ley no distingue, el socio responderá por todas las obligaciones a las que se sujete la sociedad.
Responsabilidad Obligacional y Extracontractual | Ahora bien, es necesario determinar por qué es que los socios responderían tanto de forma obligacional absoluta como de la responsabilidad extracontractual.
No sería en estricto una vinculación negocial, doble, es decir que la responsabilidad del socio es consecuencia y se fundamenta en la situación qué ocurre cuando los representantes contratan con terceros, de lo que se dice, obran en favor de la sociedad y a la vez a nombre de cada uno de los socios colectivos -como gestores-, y de allí la teoría de la doble vinculación. Para Paz-Ares la responsabilidad devendría en una consecuencia automática, pues opera ex lege, fruto de la estructuración propia de este tipo de sociedad, y, por ende, del mandato legal (en realidad, la solidaridad per se opera ex lege). Esto último se explica asimismo a guisa del hecho que los terceros relacionados, en particular los acreedores, no gozarían de una garantía estricta, ante la falta de formación de un patrimonio indisponible por parte de la sociedad (los servicios constituyen aporte, pero no en sólido). Sobre esto último también se teorizó en sede nacional en su oportunidad, e incluso de manera contundente se afirmó que no se exige determinación y pago de un capital, no siendo este obligatorio, y que los aportes de servicios no se encuentran sujetos a valorización imperativa[4].
Una cuestión relevante a dilucidar implicó en su oportunidad establecer el alcance del concepto de “obligación social” (art. 265, LGS), aquello sobre lo cual responderán los socios colectivos. Sobre este aspecto, como le hemos apuntado antes, la ley peruana utiliza indistintamente también las frases “deudas sociales” y “deuda exigible” (art. 273, LGS). Este es un tema criticable, que gráfica una vez más la falta de sistemática del texto -esto se verifica hasta el cansancio-, y que confunde o puede llegar a confundir cuestiones propias de la realización del objeto, fruto de negocios jurídicos encaminados a la consecución de este (que es a lo que se debe abocar la sociedad y sus gestores y que sujetan sus deberes), con otras situaciones jurídicas a las cuales pueda verse expuesta la sociedad. Sin embargo, cómo hemos anotado antes, parece no tener mayor relevancia en este caso concreto, ya que la responsabilidad del socio es global. Así, las menciones antes anotadas deberán ser entendidas como equiparadas y equivalentes.
En primera instancia, las obligaciones sociales se constituyen de manera contractual, en el campo civil, mercantil, administrativo, y/o laboral (fundamentalmente), mediante la actuación de los representantes con poder suficiente para vincular al ente.
Otra cuestión de extremo interés es precisar el alcance de las obligaciones extracontractuales y su posibilidad de imputación a los socios colectivos. Se toma en extrema relevancia aquellas derivadas de actos de competencia desleal, que como sabemos pueden ser muy onerosas.
Alguien pudo suponer que las consecuencias de las obligaciones provenientes de este último tipo de responsabilidad anotado, no han de surgir expresamente de la actividad propia de la sociedad, es decir, los representantes actúan dentro de los límites de sus facultades y por ende participan en la construcción de negocios jurídicos válidos y eficaces (en teoría) que satisfagan el objeto social, por lo que la responsabilidad aquiliana no haría parte del juego en el que ha de participar el socio colectivo (estos se comprometerían entonces con lo ordinario y ordenado). Esto fue descartado de manera liminar por la doctrina, ya que “no se trata de dilucidar un problema de representación, sino que determinar si una conducta dañosa pertenece al círculo de competencias que el contrato de sociedad atribuye a los administradores o el contrato de que se trate -trabajo, servicios, mandato, etc.- encomienda a los auxiliares.” Luego, tal suposición resulta falaz. Aquí también se ha anotado el hecho que han de ser atribuidas tales consecuencias por funciones propias consecuentes al cargo, y fruto del riesgo típico negocial mercantil (estas últimas precisiones parecen bastante lógicas).
Las obligaciones extracontractuales entonces se constituyen y generan como relaciones jurídicas de la sociedad, y como tales, garantizadas por los socios. Satisfecho este parámetro, la doctrina se centra en encontrar el fundamento normativo de esta última.
Aquí se han generado varias respuestas, y en el caso español, por ejemplo, se repasan las distintas teorías y posiciones jurídicas que sustentan la representación social y la vinculación última de esta con tales extremos, repasando la implicación de la responsabilidad por hecho del dependiente, y que por ende la sociedad responde objetivamente ante terceros (y allí la discusión acerca de que se le atribuye la culpa in eligendo, in vigilando e in instruendo, bajo una presunción iure et de iure[5]); otra asume que es la condición orgánica de la gestión la que justifica la imputación de responsabilidad, lo que no requeriría mayor explicación. En nuestro medio, las aplicaciones prácticas de la representación han sido, hasta donde tengo entendido, correctamente enunciadas por la doctrina[6], y repasan las dos situaciones antes descritas, incluyendo además de los casos de representación general, el principio de responsabilidad objetiva. En resumen (no voy a citar aquí todos los casos y supuestos, lo que será materia de otra entrada), la representación es de la persona jurídica -por hecho propio o a través de interpósita persona-, pero no de otro tercero, y por ende, salvo patologías propias, como es el caso del exceso y la falsedad del supuesto representante, o la mala fe del tercero contratante -muy difícil de probar-, los actos así construidos son válidos, eficaces y por ende vinculantes con la sociedad, y en segundo término, con el socio colectivo.
La explicación más sencilla (válida y lógica) es entender que existe un único ente, centro unitario de imputación de derechos y deberes, que se constituye como un ente capaz, independientemente que haya logrado o no formar un patrimonio (¿no todos lo tienen?) o que se encuentre en suma positiva, puesto que aquel es inescindible del mismo (todos los sujetos de derecho tienen un único y exclusivo patrimonio que responde por sus obligaciones), y es aquel el que se obliga, y por tanto, con dicho patrimonio obviamente, y que se ve sostenido en segundo término por la respuesta que ha de dar el socio colectivo por la posición especial que ocupa en la relación jurídica interna con el ente, y externa con los sujetos relacionados, puntualmente, los acreedores sociales.
Se dice al respecto que la responsabilidad por el hecho propio se constituye como una de orden necesario, y que la responsabilidad por hecho ajeno se configura de manera eventual. Pues bien, esta también es una máxima de aplicación general a todas las personas jurídicas. Así como se ha estudiado en otros lares, en nuestro país esta responsabilidad también es posible evitarla a través de pactos expresos en la graduación que fuese pertinente (y aquí me refiero a la culpa leve), clausulas penales, y fracturas causales.
Cuestión de particular interés implican las sanciones administrativas de orden pecuniario, v.gr. multas. En este acápite Paz-Ares decanta por señalar que la sociedad colectiva “no es responsable penalmente y, en consecuencia, por este título tampoco puede exigírsele responsabilidad a los socios. La responsabilidad pesa solo sobre el administrador al que haya de imputarse la falta.” Pues bien, en el caso peruano la solución es distinta, ya que como hemos señalado, la responsabilidad del socio colectivo es total, global, absoluta, completa y perfecta en relación a las obligaciones o deudas sociales, sin perjuicio a su origen. Evidentemente hay casos de responsabilidad administrativa en los que el gestor responde a título individual -otra vez en sede de libre competencia, por ejemplo, o también con ocasión de ilícitos contra consumidores-, pero son extraordinarios.
El caso de la irregularidad | ¿Y qué sucede con la responsabilidad en la sociedad no inscrita qué líneas atrás hemos mencionado? En el Perú no existe divergencia respecto a la calidad de sujeto de la sociedad irregular de origen, como tampoco respecto a la sobrevenida[7]. La plena capacidad y titularidad de esta situación negocial societaria esta respaldada por los textos legales. La diferencia en el tratamiento regulatorio estriba en lo que a la sociedad irregular sobrevenida acontece, y que ya hemos criticado en otras oportunidades, Y es que no puede ser posible que habiéndose hecho conocida la causal de disolución, el socio permanezca indemne. Lo mismo va en clave de los administradores sociales.
La responsabilidad post extinción | Una cuestión que si bien tengo esquematizada hace mucho –mea culpa-, pero que he dejado para otros comentarios, es la que tiene que ver con la responsabilidad luego de la extinción de la sociedad, pero que menciono aquí brevemente por la confusión que puede llevar la revisión de otros textos, sobre todo extranjeros, y es que en el Perú no es discutible que luego del cierre de la partida registral, y consecuente extinción del corporativo, ya no hay responsabilidad que alcance a los socios -en otras circunscripciones territoriales el deber del socio subsiste al margen del registro-, salvo se demuestre fraude, lo que nos llevaría a la sede judicial. La respuesta de otros ordenamientos es muy distinta (además que no la compartimos por inconsistente).
Ante quien responden los socios | Los socios responderán como se ha dicho frente a cualquier acreedor válido de la sociedad. la doctrina marca una excepción cuál es “la del cesionario de un crédito derivado del contrato de sociedad (v.gr.: el cesionario de crédito al dividendo). ese tercero -en la medida que pasa a ocupar la posición que tenía el socio transmitente- no puede hacer efectivo su crédito contra la sociedad sobre el patrimonio personal de los socios, y ello porque … tampoco podría hacerlo el socio que lo cedió.”[8] Esto se explica en función a la propia figura de la cesión, y es que el cesionario se expone en el ejercicio de sus derechos a las excepciones que corresponderían oponerse al cedente.
Importante mención merece aquella que refiere a la acción ejecutiva por parte de la sociedad en contra del socio, la cual es inexistente. Esto es así porque se entiende que el socio responde frente a terceros, no frente al corporativo del cual forma parte. Entonces, como se ha dicho, “no significa que la sociedad colectiva … puedan obligar a sus miembros para que realicen las contribuciones que resulten precisas para saldar las deudas sociales”. No debe confundirse esta responsabilidad con la obligación de aporte o las accesorias.
No existe tampoco, y en consecuencia a la especial posición del socio, un deber de complementariedad a favor del patrimonio social para su nivelación (lo que se ha llamado un deber) que deba satisfacer ninguno de los socios colectivos.
Del mismo modo, se ha razonado si esto puede perseguir al socio colectivo en la etapa de la liquidación, y aquí cabe hacer varias reflexiones en relación a lo que específicamente señala la LGS al respecto, puesto que el artículo 408 es equívoco al hacer referencia para la sociedad colectiva a un capital social y su reducción, cuando aquel presupone, en este tipo corporativo, una presencia numérica basada en la tasación de un servicio, cuando en realidad no se ha aportado nada en sólido. Esto es incongruente con lo que corresponde a la normativa propia del articulado específico de dicho tipo social, donde ninguna de las reglas menciona la conformación del capital. De igual forma, el artículo 417 obliga a la convocatoria a junta cuando se extingue el patrimonio de la sociedad y se apura la solicitud de quiebra; mientras que el 422 expresamente reza: “Después de la extinción de la sociedad colectiva, los acreedores de esta que no hayan sido pagados pueden hacer valer sus créditos frente a los socios”, pero no hay atingencia alguna ni relación específica con lo preceptuado por La Ley General del sistema concursal, que es la que regula propiamente las quiebras -de aquello la LGS no dice nada-, y si el juez de la causa ya ha expedido a favor de los acreedores los certificados de incobrabilidad correspondientes, luego, ¿cómo así se han de satisfacer tales apremios ante los socios?
El socio como acreedor | Hemos de hacer también hace referencia a otro escenario peculiar cual es de la posición del socio como acreedor de la sociedad. Tampoco es una cuestión por la cual existe una definición legal expresa en la LGS. Es evidente que nada obsta para que, (i) el socio pueda haber concluido algún tipo de relación jurídica con la sociedad merced la cual el primero ocupe la posición de acreedor -proveniente de responsabilidad obligacional o extracontractual indistintamente-, la cuestión es contra quién y cómo puede hacer valer su crédito; y (ii) menos aún es ajena la posición del mismo que de manera connatural y en su calidad de socio aplique al sustento del reparto de dividendos cuando aquello sea exigible, o en su caso, el pago por derecho de separación o liquidación de la posición, disminución de capital -una cuestión extraordinaria en este tipo social- u otra semejante.
No debería ser cuestión controversial verificar en nuestro medio, que cuando el socio titulice una deuda proveniente del acuerdo de reparto de dividendos, aquella no podrá ser exigida si no a la propia sociedad, pues esto resultaría evidente por la doble posición que asumiría como parte del órgano que así lo haya decidido y la posición jurídica que ocupa en él, y a la vez acreedor, aun cuando se haya opuesto a tal acuerdo. Lo mismo se ha de deducir de manera pacífica con respecto a la disminución de capital. En ambos casos el conflicto de interés surge de forma nítida.
Situación distinta es aquella que provenga de la separación y de la exclusión, donde claramente no existe un conflicto de interés subyacente, pues el socio ya no formará parte de la sociedad y por ende de sus beneficios, y él mismo se convierte en un ajeno a la misma; aunque aquello se cita en la doctrina como una cuestión de no menor complejidad.
Finalmente, y siguiendo con el caso peruano, en la liquidación el socio se enfrenta a las posibilidades que emerjan luego de concluida la misma, que son variadas, pero que supondrían un haber neto resultante, es decir, inexistencia de quiebra, por lo que el escenario supone que el gestor cumpla con la cuota respectiva, y aquí cabe repensar el artículo 422 de la LGS al respecto, por su poca utilidad.
Con respecto a obligaciones que no provengan de la posición de socio, otra será la respuesta, y decanta por la exigencia a los colectivos, puesto que en tales lides aquel primero se comporta de manera ordinaria como cualquier tercero acreedor y no sujeta su crédito a la posición de socio individualmente considerado -que ningún derecho le corresponde como tal en esta instancia-, luego, se trata de una relación jurídica distinta amparada y protegida por las reglas generales. Es decir, se trata de una obligación generada extra-pacto societario.
Paz Ares da cuenta de que, en España, si el título de la obligación es societario, “La deuda no puede hacerse efectiva más que con cargo al patrimonio social”, y se afirma para ello en sentencias del Tribunal Supremo español (por supuesto basado en normativa y desarrollo propio, y lo dispuesto por su Código de Comercio y la LAIE[9]). Coincide el autor citado, siguiendo a Girón Tena y a otros en España, Alemania e Italia, sin embargo, en que, si el título de la obligación es extra societario, “es de aplicación el régimen general de responsabilidad, de manera que, en estos casos, el socio puede hacer efectivo el crédito que ostenta contra la sociedad sobre el patrimonio personal de sus consocios.” Este mismo autor da cuenta de “la regla del descuento” que consideró de perfecta aplicación en nuestro medio, y que dice que, “el socio acreedor que se dirige contra un consocio ha de descontar del importe de su reclamación la cuota que le corresponde como socio, eventualmente incrementada en la proporción oportuna para hacer frente a la insolvencia de otro consocio.”
Otras cuestiones relevantes | Atingencias relevantes al respecto y que espero desarrollar en una próxima entrada tienen que ver con los hechos de que, todos los socios colectivos son los que responden de manera solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales; que los regímenes del socio de hecho, aparente, oculto y similares ingresan dentro de las responsabilidades antes señaladas, lo mismo que el socio ingresante (aún sobre las previas), y que este tipo de responsabilidad lo admite su exención a través de pactos para societarios.
La responsabilidad personal, solidaria, ilimitada, y subsidiaria, y el Beneficio de Excusión | Ya hemos establecido que la responsabilidad del socio es sobre el incumplimiento, no sobre la obligación.
Ahora bien, la responsabilidad es personal, del socio, por razones más que obvias de acuerdo a la posición que ocupa en la relación con la sociedad -no con el acreedor-, y recae sobre el patrimonio del mismo.
Se dice que esta responsabilidad es ilimitada, por el efecto que produce en función del principio de prenda general – tan maltratado en la regulación peruana-, pues recae sobre todos los bienes disponibles de aquel.
La responsabilidad es solidaria, porque en principio deviene del título de la obligación (CC, Artículo 1183, “La solidaridad no se presume. Sólo la ley o el título de la obligación la establecen en forma expresa”), y es entre los socios, no con la sociedad, pues la solidaridad implica una referencia a una pluralidad de personas, dos o más, sin más límites que los que correspondan a la naturaleza de las obligaciones, la posición jurídica de las partes, y la convención jurídica materia de acuerdo, o el estatuto legislativo que la promueva; y se trata de una solidaridad pasiva[10].
Del mismo modo, se ha de estar a que se trata de una responsabilidad que se construye de manera provisoria en el orden interno societario.
El Beneficio de Excusión y la subsidiariedad | La responsabilidad es subsidiaria, esta no se sujeta a la quiebra, sino que versa sobre lo que se ha denominado como la subsidiariedad cualificada, que quiere decir que el reclamo del acreedor se perfila hacia los socios cuando se acredita la insuficiencia del patrimonio de la sociedad. Esto no debería ser ningún misterio, y más bien, perseguir de manera transversal a todos los socios colectivos en todas las formas sin siquiera tener que establecer una regla expresa al respecto, puesto que esta responsabilidad, como se deduce claramente en los comentarios aquí mismo vertidos, se produce luego de una inejecución de obligación y en consecuencia es de carácter secundario, de efecto garante, de lo que se deduce claramente esta subsidiariedad.
El beneficio de excusión constituye una condición previa indispensable a cumplir antes de la exigencia concreta de cumplimiento a los socios colectivos, y como lo ha dicho la doctrina, el problema estriba en la acreditación de dicha situación, es decir, la acreditación de que el patrimonio social resulta insuficiente para satisfacer las deudas. Aquí estamos ante un hacer y un probar por parte del acreedor que no tendría por qué ser en extremo gravoso para el mismo, sin perjuicio de que sea fehaciente.
Conforme la LGS, el Art. 273 lo regula para las SC; el art. 295 para las S. Civil, y el art. 303, numeral 8 nuevamente lo reitera para la misma S. Civil. Entonces, resulta asistemático, pues si constituye un principio para socios sin limitación de responsabilidad – los colectivos- lo que ni siquiera exigiría una norma expresa por las razones que se deducen de lo antes acotado, debería comprender todos los tipos colectivos, y entonces ¿Por qué se ha excluido de aquel a los socios colectivos a la sociedad en comandita?. A nuestro juicio, no existe ninguna justificación para ello y por el contrario, la estructura propia de dicha sociedad y la posición del socio justifica plenamente que éste pueda oponer el patrimonio del corporativo ante los acreedores sin necesidad de que exista la norma que ha omitido el texto de la Ley General de sociedades.
Hasta más vernos.
Notas:
[1] “La responsabilidad del socio colectivo”. Civitas. Thomson Reuters. Reimpresión, 2016.
[2] Distinto el caso de la S. Civil de Responsabilidad Limitada.
[3] España.
[4] Enrique Elías Larosa, Ley General de sociedades comentada, fascículo sexto. editorial normas legales. Septiembre de 1998. Trujillo.
[5] En realidad, este es el escenario de explicación transversal a la figura de la representación.
[6] Un estudio compendioso lo encontramos en Juan Espinoza Espinoza, Derecho de las Personas, Pacifico Editores, Lima, 2021.
[7] Un estudio más completo lo hice en Max Salazar Gallegos – Anomalías Societarias: La Sociedad Irregular. En Revista, «Actualidad Civil», número 46, abril 2018, Instituto Pacífico, Lima. Páginas 247 – 274
[8] Paz Ares. Op Cit.
[9] Ley de agrupaciones de interés económico.
[10] Sobre aquello me he explayado en Max Salazar Gallegos: Comentarios al artículo 1183º (Carácter expreso de la solidaridad) del Código Civil. En libro “Nuevo Comentario del Código Civil Peruano. T. III. Lima. Julio 2022. Editora Pacifico.
