Fotografía: Muhammad Alí, the Champ.
Como lo hemos comentado en anteriores entradas Aquí Mismo y AQUI TAMBIEN el Código Civil (indistintamente, el CC) regula la responsabilidad civil en los escenarios de culpa y riesgo (criterios subjetivo y objetivo), y en el primer escenario la gradúa de manera transversal para las obligaciones con 3 intensidades, a saber: (i) culpa leve (art. 1320), (ii) culpa grave (art. 1319), y (iii) el dolo (art. 1318); las que son aplicables de manera general a su inejecución (de obligaciones), que comprende a la diligencia en la actuación, y las consecuencias del incumplimiento total o del cumplimiento parcial, tardío, defectuoso (art.1314 CC), sin perjuicio de acudir a las consabidas fracturas causales para su excepción (arts. 1315, 1317, y 1972; y si se pregunta usted por qué acudimos a los señalado por esta última norma enquistada en la sección de responsabilidad extracontractual, le diré que es imprescindible para la unidad del sistema, como lo ha atestiguado la doctrina peruana mas conspicua).
Por su parte, la Ley General de Sociedades (indistintamente, la LGS) en materia de responsabilidad civil de gestores al interior de las cinco formas que regula, establece expresamente para las sociedades anónimas, y en particular para el caso concreto de los directores, una graduación de culpa de diversa intensidad qué comprende: a) la negligencia grave, b) el dolo, y, c) el abuso de facultades (art. 177, LGS), y la hace extensiva para algunos de los tipos que regula -no todos-, pero no establece una regla general al respecto, sino que lo ha hecho de manera discriminada, por ello, en cada caso se ha de aplicar la regla que corresponda por el tipo de persona jurídica societaria de que se trate. No hay pues una norma común.
El eje comparativo para los comentarios que siguen se encuentra afincado, por supuesto, en la autonomía patrimonial perfecta de las formas citadas (una cuestión que tampoco es uniforme en la LGS).
Las entidades sin fines de lucro reguladas en el Código Civil
Ahora bien, cuando nos referimos a otras leyes empresarias, identificamos que la situación no varía – es decir, no hay solución común-. El Código Civil, que regula el caso de algunas personas jurídicas sin fines de lucro, no establece una graduación de aquella culpa a la que debería estar sometido el gestor de las mismas, a pesar de que esta norma contiene una parte especial, que corresponde justamente a entes corporativos (personas jurídicas).
En materia de entes no lucrativos, en el Perú la doctrina no ha desarrollado estos aspectos, entre otros, por la ausencia de lucro en el accionar de los miembros que componen este tipo de organizaciones, y por tanto, subyace la presunción, muchas veces ingenua, de que aquellos carecen de un interés propio de orden económico respecto de sus actividades (a pesar de que ello contradice la propia definición contenida en el artículo 80°, y los pronunciamientos registrales de los últimos años al respecto), lo que ha dado como consecuencia a su vez al poco interés que ha demostrado la jurisprudencia sobre el tema.
Los escenarios que se plantean al respecto sugieren que se podría sostener de manera seria que la graduación de la culpa en el caso de las personas jurídicas reguladas por el Código Civil, llámense Asociaciones, Fundaciones, y otros (las estrictamente confinadas a su texto), se encuentra sujeta entonces al régimen general establecido en el mismo cuerpo legal, esto es, lo que allí se regula sobre la graduación y que corresponde a la culpa leve, la culpa grave y el dolo. Esto sería lógico, fruto de un orden orgánico y sistemático[1], sostendría la unicidad de la norma.
Luego, se entiende y, es consecuencia, que esto genera una diferenciación entre el régimen de personas jurídicas, cual sería lo previsto por esta norma (el CC), y las culpas que se pueden imputar en una y otra persona jurídica regulada por otra norma (LGS), y entonces, podemos concluir que, en las asociaciones, y en particular sobre la gestión de las mismas, conllevaría a una graduación diferente que en las sociedades. Esto mismo se ve precedido y sustentado por lo prescrito en la ley de la EIRL, una norma también especial, conforme veremos líneas adelante, que tampoco coincide con la LGS.
Difícil sería sustentar, en opinión divergente, que la Ley General de Sociedades es aplicable para asociaciones en estos aspectos, o que el Código Civil es aplicable para sociedades, o que existe un vacío normativo, ya que, entre otros: (i) la propia LGS no establece aquello de manera transversal para las formas que regula; (ii) el CC expresamente regula estos aspectos, si bien no en la parte especial de personas jurídicas; (iii) los tipos de personas jurídicas que ampara el CC ingresan dentro de su regulación, son entidades sujetas a sus disposiciones, lo que sustenta el orden y sistemática del mismo; (iv) el Anteproyecto de reforma del Código Civil peruano del año 2018 en nada modifica la situación, ya sea en la parte pertinente sobre personas jurídicas, o del derecho de obligaciones en general, esto es, la graduación como consecuencia de la inejecución de obligaciones; (v) no se ha sustentado jamás por qué una situación y regla aplicable de responsabilidad a unas formas corporativas reguladas en una ley especial, esto es la LGS, podrían sostener lo propio para formas distintas, creadas y regidas por una ley diferente. En estos aspesctos conviene recordar además lo preceptuado por el art. IV del TP del CC, y es que la ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía, y que por principio de legalidad el regimen sancionador es de derecho estricto.
Si una solución sistemática es lo que se busca, debo decantar por la unidad del Código Civil, y, considerarlo una norma per se especial -para la regulación de las formas corporativas que ampara, en su caso, sin fines de lucro-, por ende, hay que rescatar que en materia de asociaciones el régimen de responsabilidad aplicable es el ordinario de las obligaciones.
El problema evidente es que, como consecuencia de lo anterior, el régimen no lucrativo resultaría más gravoso que el societario, que ya hemos comentado en anterior entrada, no se justifica (aunque a continuación veremos que esto no es tan complicado como parece).
Sobre aquello también se ha dicho que el estándar atribuido para la gestión de una asociación, como persona jurídica sin fines de lucro, es diferente al estándar que debe atribuirse en una sociedad como persona jurídica con fines de lucro[2] –o mejor, digámosle mercantil, a pesar de que esto no lo señala la LGS expresamente, pues se advierte que el criterio causal no forma parte de aquella[3]-, es decir, lo que hace la comparación entre el estándar profesional empresario versus el estándar de administrador común de un ente corporativo del tipo asociación, que no busca réditos personales, entendidos como lucro subjetivo.
De este modo, en tanto hemos revisado que los miembros de un directorio en una sociedad anónima ejercen el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal, como parámetro de conducta, símil a la que corresponde al profesional (art. 1762° del CC) que en determinados casos responde solo por dolo o culpa inexcusable; en contraposición, el directorio de una organización sin ánimo de lucro no estaría sujeto a tales parámetros exactos. De allí se predica que esta última, (i) no funciona dentro del espectro de competencia mercantil -aunque esto resulta altamente dudoso, pues las leyes que regulan la competencia desleal, por ejemplo, incluyen a las entidades no lucrativas, lo cual es racional, pues se constituyen como agentes de mercado dentro de su propio segmento-, o (ii) bajo riesgo negocial comercial -lo que también desafío, pues como ya lo hemos expresado en otros trabajos, estas entidades aun en carencia de fin lucrativo subjetivo, deben lucrar de alguna forma (objetiva) para poder permanecer en el mercado- y (iii) no se sujeta a la maximización de beneficios -otro tema altamente discutible, sujeto a incentivos personales, y que las leyes tributarias sustentan en contra con la regulación sobre el destino de sus rentas y la distribución indirecta de las mismas.
Pero, esto no implica que el director de una organización no lucrativa se le deba atribuir el estándar del buen padre de familia, pues además de que ello no está establecido en la ley (no lo encontramos en el Código Civil, ya sea en la parte general de personas jurídicas ni en el derecho de obligaciones y contratos, como ya hemos mencionado en otras entradas ya citadas), pues este último es el de las cuestiones ordinarias no organizacionales y/o corporativas, y la asociación y otras formas típicas causalizadas hacia un fin no lucrativo constituyen corporaciones, y por ende, vehículos jurídicos especializados, que van más allá del margen del ámbito doméstico. No es menor señalar que en el espectro de las personas jurídicas sin fines de lucro, aquellos que las gestionan no son ajenos al principio de buena fe y a los deberes fiduciarios que se encuentran presentes en toda relación en la cual existe un cuidado de la cosa ajena o relación de agencia[4]. Y es que en las personas jurídicas no lucrativas, los miembros y gestores no son propietarios de nada, pues el íntegro del patrimonio le corresponde a la propia entidad, y no existe una relación causalista con los primeros, ya sea para detraer cualquier tipo de beneficio utilidad, y/o cuota de liquidación, que es inexistente -de ahí la falta de incentivos personales a la que hacíamos antes referencia- ; una situación muy distante en paralelo a lo que sucede con una sociedad, dónde las dos últimas instituciones -dividendo y cuota de liquidación-, que implican reparto y lucro subjetivo, sí aparecen de manera nítida (y resultan las más de las veces imprescindibles).
Otra posición, que no compartimos, sería señalar que existe un vacío, una omisión legislativa, y que por ello en las asociaciones no se ha regulado lo propio, y que, por tanto se ha de regir por el mismo criterio de la Ley General de sociedades, habida cuenta de que se trata de vehículos jurídicos de naturaleza similar, y que hoy en día algunos tribunales administrativos han equiparado (véanse los precedentes de los últimos 6 años del Tribunal Registral peruano al respecto, sobre actividades económicas realizadas por entes no lucrativos), y que gozan del mismo régimen de capacidad (sobre esto último me cabe mayor duda, ya que es aceptado mayoritariamente por la doctrina que el objeto social circunscribe de manera fundamental las actividades y funciones propias de los órganos en las personas jurídicas sin fines de lucro, y, como ejemplo evidente de aquello se encuentra el artículo 96 del Código Civil, que se nutre de estos pensamientos[5]). Esto es, que la actividad empresaria de una sociedad se equipara con la de una asociación, imputando la misma teoría en uno y otro caso. Esto, aun cuando este comentarista entiende con Hasmann[6], al contrario de lo que se ha resuelto en sede administrativa, que el factor causal es distinto al estructural, y separa de manera diametral ambas instituciones. Son leyes especiales las que crean cada una de estas formas corporativas, y de las cuales se originan, lo que las aleja en varios aspectos.
En nuestra opinión, las asociaciones han de regirse, en el caso de la responsabilidad civil de sus gestores, por la graduación establecida en el libro de obligaciones del Código Civil, ley de la cual forman parte, que incluye la culpa leve; y en tanto no existe un criterio en abstracto que se haya moldeado en dicha norma, basta tal regulación para ser aplicable sobre aquellas.
Si debiéramos atender para estas últimas a un estándar de comparación de conducta con un criterio objetivo, ciertamente el del buen hombre de negocios, u ordenado comerciante estaría atenuado, pero nunca relajado al criterio del buen padre de familia. Por supuesto, estas consideraciones tendrán que enfrentarse a las circunstancias de las personas y el tiempo y el lugar, pues como hemos señalado en otros trabajos, existen organizaciones no lucrativas que facturan decenas de millones de dólares anualmente, con estructuras altamente complejas, que requieren una atención profesional en sus quehaceres propios, y, por ende, un criterio de satisfacción más alto de diligencia les será exigible. Y aquí se percibe de manera nítida el desaguisado que ha creado y generado el legislador nacional.
Una cuestión no menor es observar que la culpa ordinaria permite pactar en contra de la culpa leve, y así quedaría empatada a la culpa empresaria; en la culpa empresaria no se permite pactar en contra de la culpa grave ni el dolo, como tampoco del abuso de facultades (mal concebido como un aspecto de graduación). Esto resulta en una delicada construcción convencional, como a la usanza proclamada en Delaware -la regulación corporativa por excelencia-, que se debe plasmar en los estatutos.
Las EIRL
Otro caso es el de las Empresas individuales de responsabilidad limitada (EIRL), donde la norma, también especial, no hace referencia al respecto de una graduación de culpa o dolo para el ejercicio de acciones de responsabilidad. Entonces, debemos preguntarnos ¿Cuál será la graduación culposa que tendremos que atribuir allí a la gestión social? Recuérdese aquí que la EIRL se rige por la misma teoría causal estructural que reseña la Ley General de sociedades, es decir, son vehículos afines; sin embargo, se me dificulta creer que aquello sea relevante sobre estos aspectos.
Surgen en este tipo legal problemas de gestión – control, y por ende de competencias, ya sea cuando existe identidad entre el titular (propietario de la empresa) y el gerente (administrador), que hacen función sobre lo que atañe a los deberes fiduciarios, sí es que cabe referirse a los mismos cuando no exista diferencia entre el administrador y el titular (donde el deber de lealtad es inexistente), y por ende, no se esté administrando cosa ajena, y por lo tanto los intereses teóricamente se encuentren alineados internamente. Otra situación diametralmente distinta es posible cuando exista diferencia entre el gestor y el titular, sin embargo, ello no es una regla. En todos los casos, los terceros relacionados, entre ellos los acreedores, deben ser protegidos (esta es una máxima poco atendida en el derecho societario peruano, principalmente el registral).
En consecuencia, podrían existir dos escenarios en el caso de una EIRL, a saber: (i) cuando coincide las posiciones jurídicas de la persona en el titular y el gerente; y (ii) cuando el titular es distinto a quien ejerce la gestión.
Resulta entonces claro qué la ley de la EIRL no se ocupó de una gradualidad especial de la culpa en clave gestionaría. Y si bien es cierto esta norma data de 1976, la misma ha sufrido intervenciones posteriores, por lo cual, no se justifica que no se haya tomado atención a este tema o, si se quiere, no se ha considerado ello de manera particular. Evidentemente se trata de otra omisión legislativa, porque sea que uno abogué por un sistema u otro de responsabilidad, lo más eficiente sería que la norma contenga la precisión exacta al respecto. Tal vez habremos de señalar, como se ha hecho en otra parte, qué lo propio no se ha realizado efectivamente en nuestro país, quizá porque hay mucho que construir y poco que copiar (ya hemos dejado aclarado que la doctrina no ha parado mientes al respecto).
En definitiva, en tanto no existe una norma expresa en la propia ley especializada en este tipo legal corporativo, y no existe una justificación individual para un trato benevolente -como el que le atribuye la LGS a las sociedades que regula-, en este particular aspecto de la responsabilidad gestionaría en las EIRL, será preciso decantar por el régimen general constituido en el Código Civil. Al igual que otras normas de responsabilidad en leyes corporativas, se encuentra redactada en clave civil. A falta de precisión, se ha de entender que se aplican los niveles o graduaciones de culpa contenidos en el CC, es decir, culpa leve, grave y dolo.
Si hubiere alguna duda al respecto, el artículo 52 de la ley de la EIRL indica, de manera llana y desprendida de circunloquios, que cada gerente responde ante el titular y terceros por los daños y perjuicios que ocasione por incumplimiento de sus funciones. No existiendo ordenamiento jurídico especial sobre el juicio de responsabilidad civil en la misma, estamos ante el propuesto por el CC.
Las Cooperativas
El caso de las cooperativas, que obviamente, también tienen una ley especial, es distinto, pues su regulación sí contiene expresamente aquella graduación para la imputación de responsabilidad civil de gestores. Y esta es idéntica a la señalada en la Ley General de sociedades para la atribución de responsabilidad a los administradores corporativos en una sociedad anónima[7].
Las Cooperativas, contrario a lo resuelto para la Ley General de sociedades, y la ley de las EIRL, se encuentran causalizadas, una cuestión que la emparenta con las formas reguladas en el CC. Al parecer la especialización determinó un celo específico que hizo prever montar como regla una norma igual de benevolente que la contenía en la LGS para los directores de sociedades.
Entonces podemos comprobar que, en algunos casos la ley ha decantado apropiadamente por especificar cuál es el régimen de responsabilidad y gradualidad del tipo corporativo que se regula, y en otros casos sencillamente ha obviado a estos aspectos, descansando aquello en la regulación general de la responsabilidad civil. Así, las reglas del Código Civil son aplicables cuando los regímenes especiales no contengan normas sobre el caso específico. Lo mismo habrá que reconocer que dentro de un mismo texto legal que regula distintos tipos corporativos, la regla no ha de ser idéntica, salvo así expresamente se prevea, pues al interior de un mismo texto incluso se hace diferenciación según los tipos.
Resulta importante también destacar que la regulación peruana en materia de corporaciones, a la vista de lo expuesto, y sin ingresar en hacer un estudio exhaustivo de todo aquello, es bastante asistemática y desordenada.
Notas:
[1] De lo cual, debo decir, luego de leer los comentarios a la norma, me queda más de una duda.
[2] Puede leerse al respecto en: Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Título preliminar y libro primero. Directores Marisa Herrera, Gustavo caramelo, y Sebastián Picasso, Primera edición 2015. Infojus. Buenos Aires.
[3] Todo esto lo expliqué antes más ampliamente en varios artículos, siendo el primero de ellos: “El objeto social y los fines en las sociedades y asociaciones: su relación con la separación de los socios.” en: Revista Actualidad Civil. N° 12. Pp. 102-113. Instituto Pacífico editores, junio 2015. Lima.
[4] “Agency: is the fiduciary relationship that arises when one person (a ‘principal’) manifests assent to another person (an ‘agent’) that the agent shall act on the principal’s behalf and subject to the principal’s control, and the agent manifests or otherwise consents so to act”. Restatement of the Law of Agency (3rd edition, 2006). American Law Institute, paragraph 1.01.
[5] Código Civil, Disolución por atentar contra orden público. «Artículo 96.- El Ministerio Público puede solicitar judicialmente la disolución de la asociación cuyas actividades o fines sean o resulten contrarios al orden público o a las buenas costumbres.
La demanda se tramita como proceso abreviado, considerando como parte demandada a la asociación. Cualquier asociado está legitimado para intervenir en el proceso. La sentencia no apelada se eleva en consulta a la Corte Superior.
En cualquier estado del proceso puede el Juez dictar medidas cautelares suspendiendo total o parcialmente las actividades de la asociación, o designando un interventor de las mismas».
[6] The Ownership of Enterprise. The Belknap Press of Harvard university Press. London. 1996.
[7] Ley de Cooperativas. “Artículo 36.- El gerente responderá ante la cooperativa, por: 1. Los daños y perjuicios que ocasionare a la propia cooperativa por el incumplimiento de sus obligaciones, negligencia grave, dolo o abuso de facultades o ejercicio de actividades similares a las de ella, y por las mismas causas, ante los socios o ante terceros, cuando fuere el caso; (…)”.
