Imagen: Ernst Ludwig Kirchner, Tavern 1909, detalle.

Resumen de los cambios normativos a la DGCL – Ley General de Corporaciones de Delaware: Senate Bill 21, sobre impugnación de acuerdos societarios y responsabilidad civil de los administradores

A raíz de recientes fallos emitidos en la jurisdicción de Delaware, diversas compañías han decidido mudarse a otros estados de USA abstrayéndose de su regulación, cuestión que ha dado con la discusión interna y los proyectos de modificación de la ley general de corporaciones que rige en dicho estado – DGCL – DGCL, una de las más conocidas del mundo. Uno de ellos es el Senate Bill 21 (en adelante, el proyecto, o la ley – Bill Detail ).

  1. Protección contra impugnación de acuerdos sociaterios y demandas de responsabilidad civil: La Sección 1 de la ley pretende modificar o enmendar el § 144 del Título 8 de la LGCD con la intención de establecer procedimientos de puerto seguro (safe harbor procedures, la expresión “safe harbor» no tiene una traducción exacta en español, pero en el contexto del derecho corporativo de EE.UU. se refiere a mecanismos legales que brindan protección a los administradores contra impugnaciones o sanciones si se cumplen ciertos requisitos de dichos actos) para actos o transacciones en los que uno o más directores o ejecutivos (administradores societarios), así como socios controladores y grupos de control, tengan intereses o relaciones que puedan ponerlos en situación de conflicto de interés, o como falta de independencia con respecto a la adopción y ejecución del acto o transacción.

Según la propuesta de modificación del § 144(a), ciertos actos o transacciones que involucren a dichos directores o ejecutivos (jurídicamente responsables) estarán protegidos contra acciones de impugnación y/o responsabilidad civil, si son aprobados o ratificados por:

  • Una determinada mayoría de los directores sin interés o desinteresados, o
  • Una determinada mayoría de los votos emitidos por los accionistas desinteresados con derecho a votar sobre la transacción,

En ambos casos, los antecedentes y aprobación deben hacerse públicos, esto es, darse plena divulgación o conocimiento de los hechos materiales o circunstancias que generan el conflicto o posible conflicto de interés.

Además, en las enmiendas se define quiénes constituyen (i) un accionista controlador o (ii) grupo de control, y se establecen los procedimientos de puerto seguro o de protección para evitar un daño por impugnaciones de ciertos actos o transacciones de los que un accionista controlador o grupo de control obtiene un beneficio único (individualizado).

  1. Transacciones con accionista controlador y going private transaction: Para el derecho societario de EE. UU., particularmente para la jurisdicción de Delaware una «transacción con un accionista controlador» se verifica cuando una sociedad lleva a cabo una operación financiera o corporativa en la que un accionista que controla la compañía (por tener más del 50% de las acciones con derecho a voto o influencia significativa) se ve beneficiado de manera diferenciada o especial.

Sin embargo, no todas estas transacciones se consideran «going private transactions» (transacciones de privatización). Estas no se consideran así cuando:

  1. El accionista controlador participa en una operación corporativa, pero la sociedad sigue cotizando en bolsa.
  2. No implica la salida de la compañía del mercado público ni la eliminación de accionistas minoritarios.

Esto podría escenificarse cuando la sociedad hace emisiones primarias de títulos (acciones o participaciones) pero se transfieren a un precio preferencial al accionista controlador; o se suscribe un acuerdo de financiamiento o préstamo favorable al accionista controlador; o se aprueba la compra de activos entre la empresa y el accionista controlador en términos ventajosos para este último.

Bajo el texto del nuevo § 144(b), una transacción con un accionista controlador que no constituya una «transacción de privatización» (going private transaction) podrá acceder a la protección del puerto seguro, si tiene las siguientes características:

  1. Es aprobada o recomendada por un comité compuesto por una mayoría de directores desinteresados, o
  2. Es aprobada o ratificada por una mayoría de los votos emitidos por los accionistas desinteresados.

Bajo el nuevo § 144(c), una transacción con un accionista controlador que sí constituya una «transacción de privatización» podrá acceder a la protección del puerto seguro si es:

  • Negociada y aprobada o recomendada por un comité compuesto por una mayoría de directores desinteresados, y
  • Aprobada o ratificada por una mayoría de los votos emitidos por los accionistas desinteresados con derecho a votar sobre la transacción.

Las enmiendas al § 144 también establecen criterios para determinar la independencia y desinterés de los directores y accionistas. Asimismo, se establece que los accionistas controladores y los grupos de control, en su calidad de tales, no pueden ser responsables por daños monetarios por incumplimiento del deber fiduciario de cuidado (duty of care).

Es importante remarcar que las enmiendas no reemplazan otros procedimientos de puerto seguro o protecciones disponibles en el derecho consuetudinario (common law).

  1. Otras disposiciones: La Sección 2 de este proyecto de ley modifica el § 220 del Título 8 de la DGCL para definir los documentos e informes que un accionista puede exigir revisar e inspeccionar cuando realiza una solicitud de acceso a los libros y registros de la corporación.

Las enmiendas también establecen ciertas condiciones que un accionista debe cumplir para realizar la revisión e inspección. Además, toda información obtenida bajo el § 220 se considerará incorporada por referencia en cualquier demanda interpuesta por un accionista que se base en dicha información.

El nuevo § 220(b)(4) preserva cualquier derecho de inspección independiente existente bajo las fuentes legales referenciadas y no crea nuevos derechos de inspección, ni de manera expresa ni implícita.

El nuevo § 220(f) establece que, si la sociedad no dispone de ciertos libros y registros específicos, incluyendo las actas (minutas) de reuniones de directorio y otros comités, texto de los acuerdos del directorio o de dichos comités, estados financieros y cuestionarios sobre independencia de directores y ejecutivos, la Corte de Cancillería de Delaware podrá ordenar la producción de registros corporativos adicionales si estos son necesarios y esenciales para el propósito legítimo del accionista.

  1. Votación requerida para la aprobación de esta ley: La aprobación de este proyecto de ley requiere un umbral superior a la mayoría simple, dado que el artículo IX, sección 1 de la Constitución de Delaware exige el voto favorable de al menos dos tercios de los legisladores en cada cámara para modificar la Ley General de Sociedades de Delaware.
  2. Conclusión: Estos cambios buscan reducir la incertidumbre legal en transacciones con partes vinculadas, asegurando que, bajo determinados procesos de aprobación, las transacciones no puedan ser impugnadas judicialmente, excepto en casos de fraude o incumplimiento de los requisitos normativos.»

Hasta mas vernos.