Foto: M. Chagall | Le Couple au ciel Jaune, 1949
El artículo 20 de la Ley General de sociedades peruana (1998) actualmente vigente establece que una sociedad constituida en el Perú tiene su domicilio en territorio peruano, pero podría desarrollar su objeto social en el extranjero y fijar su domicilio fuera del país; el problema que algunos creen ver es que no determina cómo es que una sociedad que inicialmente se constituyó en el Perú puede trasladar su domicilio al extranjero y cuando se entiende que desarrolla su objeto allí, y como se distancia aquello del traslado permanente al extranjero (cuestión no regulada), lo que tampoco regula el Reglamento de Registro de Sociedades (2001) – RRS, por falta de competencia.
El tema deja varias aristas para dilucidar, pues no condiciona que se lleven a cabo todas o parte de las actividades fuera del país y el traslado o redomicilio al extranjero a una desvinculación con la ley nacional, o al cierre de la partida (que aparenta necesidad en el caso de que no se materialice nada en el Perú, salvo la propia constitución social).
Que significa desarrollar el objeto fuera del país
Además, hay una cuestión no menor a dilucidar, ¿qué significa desarrollar el objeto fuera del país?, una compañía asentada en el Perú, con sucursales en el extranjero, puede tener proveedores internacionales para la fabricación de productos tecnológicos, recibir los mismos en alguna de sus sucursales, y llevarlos desde allí a cualquier país del mundo como destino final. Del mismo modo, se pueden prestar múltiples servicios a empresas que operan en el extranjero, a través de distintos medios, como son la contratación de personal, también extranjero, que vive y trabaja fuera del país. En ambos casos, la actividad de la sociedad en el Perú podría limitarse a una labor de coordinación y declaración tributaria, y esto no conlleva necesariamente el pago de impuestos, que muchas veces se encuentran afectados -beneficiados- por convenios de doble imposición.
La ley exige dos requisitos para el traslado del domicilio
La fórmula utilizada por la ley es copulativa, y es que exige que el objeto se desarrolle en el extranjero, y se fije el domicilio de la misma fuera del país. Es decir, en realidad lo que solicita son dos cosas, y no una, por lo que tal traslado no se ha de realizar como operación diferenciada.
Los escenarios de desarrollo del objeto social
Ahora bien, se pueden vislumbrar cuestiones discutibles al respecto, pues implica distintos escenarios: (i) una sociedad perfectamente puede desarrollar su objeto social dentro del país y también fuera del mismo, sin ninguna connotación a porcentaje alguno, y mantener su domicilio dentro del país; en tal caso, conforme al texto que comentamos, no habría ninguna necesidad de trasladar el domicilio al extranjero; (ii) Una sociedad puede desarrollar íntegramente su objeto social fuera del país, y mantener su domicilio social dentro del Perú; (iii) Una sociedad puede desarrollar su objeto social únicamente en el país, pero no podría mantener domicilio en el extranjero, ya que conforme el artículo 20 de la LGS, para ello se requiere el segundo requisito de desarrollo de actividad; y (iv) una sociedad que desee mudar de domicilio al extranjero, debe fijarlo allí y desarrollar su objeto social de manera consecuente, pero, ¿al cien por ciento o parcialmente?. En esta última variante, si la respuesta es al 100% entonces nos encontramos ante la categoría del “traslado de sociedad al extranjero”, una expresión más cómoda que la de “redomicilio”, que no comprende la intensidad de la materia, o del simple “traslado de domicilio al extranjero” que también aparece distante respecto del efecto que se produce.
Es evidente que la actividad que desarrolla la sociedad ha de ser lícita y por ende consentida por los Estados en los cuales esta se verifica. Esta situación es muy importante puesto que, si para poder cambiar de domicilio al extranjero sea aúna el hecho de la actividad económica a la cual se dedica la sociedad, entonces esta última a de poder ser declarada como tal y aceptada en la jurisdicción a la que se reconduce.
La administración pública podría solucionar esto de manera muy sencilla, y es que, si bien la Ley General de Sociedades requiere para su modificación la promulgación de otra ley, el ya citado Reglamento del Registro de Sociedades, por otro lado, es fruto de una resolución emitida por la superintendencia nacional de registros públicos, la misma que puede y debe modificarlo cuando lo crea conveniente a razón de la exigencias prácticas, como ya lo ha hecho en el pasado (incluso lo hizo en plena pandemia, durante el año 2021). La otra alternativa es que el tribunal registral, como segunda instancia administrativa en materia de inscripciones, tome conocimiento de una apelación al respecto por parte de un administrado, y resuelve el entuerto de manera apropiada, cuestión esta última mucho más compleja, ya que se trata de interpretar la norma y además llenar vacíos importantes como los que hemos destacado, donde esta instancia administrativa no tiene facultad de desarrollo sustantivo de derecho, esto es, que es perfectamente válido que interprete la ley en el sentido más lógico y eficiente posible dentro de sus fueros, pero no así crear aquello que no existe y que le corresponde al legislador. Más adelante veremos que esto último ya ha ocurrido, y comentaremos como se ha hecho.
El redomicilio constituye una reorganización de persona jurídica
Si verificamos lo que señala el artículo 394 de la Ley General de sociedades, observaremos que allí se regula la reorganización de sociedades constituidas en el extranjero, que se produce cuando una de aquellas sociedades, con domicilio fuera del país, decide radicarse en el Perú, lo que implicaría una transformación para adecuar su Pacto Social y Estatuto adoptando alguna de las formas corporativas admitidas en nuestro país, y la consecuente cancelación de su inscripción en su país de origen, para formalizar la misma ante el registro Peruano. Esto es, visto en paralelo, lo propio que ha de suceder para un foráneo que requiere radicarse del Perú; luego, tendría que seguirse el mismo criterio o uno muy parecido para domiciliar una sociedad peruana en el extranjero. Este tema ya lo hemos tocado antes en una entrada pasada AQUI MISMO
Y claro, se trata de una reorganización, puesto que se abandona la jurisdicción nacional a favor de una distinta, donde la ley es diferenciada. Como hemos visto antes[1], la constitución de una sociedad y particularmente su inscripción, requisito este último indispensable para formular el redomicilio, puesto que de otro modo es impensable cumplir con las formalidades mínimas aplicables y exigibles para cada caso, determinan la forma jurídica organizativa y la ley aplicable al caso concreto, tal como lo atestigua el artículo 2073 del Código Civil. Si he de mudar el domicilio al extranjero, necesariamente se debe adoptar una forma corporativa viable (y típica) permitida en el lugar de destino, lo que implica un cambio del tipo social, y en consecuencia someterse a las leyes respectivas que aplican a esa nueva forma, todo lo cual no es otra cosa que una reorganización de personas jurídicas, donde el procedimiento a seguir permite que la personalidad jurídica se preserve, pues de lo contrario nos referiríamos a una nueva constitución, o a la liquidación, costos que se aminoran por los actos y procedimientos de reorganización en general[2].
Como habíamos mencionado antes, la Ley General de sociedades (1998) verifica que una sociedad constituida en el Perú pueda radicar en el extranjero, así como el Código Civil reconoce a las personas jurídicas constituidas fuera del país (art. 2073, CC) y la posibilidad de que se inscriban en el registro peruano (art. 2029, CC). Situados en estos conceptos, para que se produzca un re domicilio al extranjero, deberemos atenernos a reglas que permitan el cierre de la partida registral en territorio nacional, al mismo tiempo que se abre el registro en el país en el que se ha decidido radicar, cumpliendo los requisitos de cada legislación de manera paralela, esto es para preservar la personalidad jurídica que por reciprocidad se reconoce como existente, por ende no existe reconstitución, ni liquidación, sino el pleno reconocimiento (art. 2073, CC), donde el cierre de la partida en el país de origen no ha de producirse antes de completar la inscripción en el país de destino. Así se preserva la personalidad jurídica y las relaciones jurídicas del ente, cumpliendo con el principio de continuidad, pues de otro modo no tendría ningún sentido una reorganización.
Como es inevitable, durante todo este procedimiento, se han de cumplir y completar los mandatos de ambas jurisdicciones. También es evidente que si bien es cierto nos hemos referido a una reorganización, y en particular a una transformación, esta no revestirá necesariamente los mismos requisitos que la contemplada en la LGS para los casos de transformación ordinaria allí (mal) regulados (art.333 y ss), sino que deberá adecuarse a las circunstancias particulares de la institución que venimos comentando, que suele ser mucho más grave, puesto que al propio cambio de la estructura formal, se le añade el cambio de jurisdicción.
El redomicilio debe preservar el derecho de los acreedores privados y públicos
Si una sociedad va a proceder a mudar de domicilio al exterior, redomiciliarse, cerrando sus operaciones en el país, esto significa que quien aprueba tal cuestión debe estar al tanto de las operaciones, y sobre todo de las obligaciones que está mantiene, y que entonces debe honrar, antes de aprobar efectuar aquel traslado. Las posibilidades no son muchas y repercuten en la situación de haber liquidado las relaciones jurídicas así dispuestas, o de otorgar las garantías correspondientes.
Esta situación es similar a la que se produce por la disolución y liquidación de sucursal de una sociedad extranjera establecida en el Perú, donde la ley requiere que se efectúe todo el procedimiento acorde, que implica justamente el finiquito de aquellas relaciones jurídicas obligacionales con terceros ajenos a la sociedad (proveedores, el Estado y otros, interesados), como también las de aquellos que mantiene una relación interna de origen obligacional (trabajadores) o contractual (directores y liquidadores). Se establecen en cada caso mecanismos expresos y específicos que claramente configurados pro ley tienden a garantizar los derechos que se pueden vulnerar respecto de terceros ante la desparición de un ente, eminentemente relacional como lo es la sociedad, del espectro normativo.
El redomicilio debe preservar el derecho de los socios disidentes
Tal como hemos apuntado en otros lugares[3], toda reorganización ha de gatillar el derecho de separación y la consecuente liquidación de la posición del socio disidente. En el presente caso no solo se trata de una reorganización, sino que, además se produce el traslado de domicilio al extranjero contemplado en el artículo 200 de la Ley General de sociedades como aspecto que genera dicho derecho de separación. Entonces encontramos que hay una doble causal para protegerlo y sustentarlo. Los costos de una acción posterior para reclamar sobre un derecho no atendido por la sociedad resultan las más de las veces prohibitivos (si una sociedad a través de un procedimiento de reorganización desaparece (fusiones y traslados de domiclio a extranjero, que terminan con la extinción), o finiquita sus funciones (extinción), lo primero a considerar, ex ante, es la protección de los derechos internos y externos afectados, y eso lo ha de hacer la ley sustantiva de manera expresa.
Las previsiones para un traslado de domicilio al exterior no son desconocidas
Todo esto, por ejemplo, ha tenido una larga historia en el derecho continental, ya sea a través de resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea –hay varios casos emblemáticos-, y de Directivas comunitarias, además de leyes, algunas de las cuales no son lejanas cronológicamente hablando.
Baste mencionar muy brevementeDirectiva de la Unión Europea 2019/2121, que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas -lo que incluye el traslado de domicilio al extranjero-. Esta resalta cuestiones fundamentales sobre la materia, entre ellas, la inseguridad jurídica que implica la ausencia de un marco jurídico para las operaciones que venimos comentando -¿le suena familiar?, lo mismo respecto a la importancia que tiene aquello sobre la protección de trabajadores, acreedores y socios minoritarios -todos ellos con intereses legítimos-, reconociendo la complejidad de estas operaciones y la multitud de intereses en juego, todo lo cual impone proporcionar y rodear aquellas de un control de legalidad efectivo -¿Aquí se entiende lo que ello significa?, esto es, una legislación que proteja a todos los involucrados- .
En tal sentido, este tipo de operaciones deben practicarse primero en base a un proyecto ordenado que debe aprobarse al interior del corporativo con las formalidades del caso, respetando los derechos de los trabajadores y la constitución de las garantías ofrecidas a los socios y los acreedores, lo que debe publicitarse apropiadamente. Esto incluye un informe a los socios y trabajadores explicando y justificando los aspectos jurídicos y económicos de la misma, que por supuesto incluya las consecuencias en las relaciones jurídicas con los actores antes señalados. Incluso previene de la conveniencia de que un perito independiente examine el proyecto.
Por supuesto, esto implica, garantizar de manera material y fundamentalmente, bancarizar tal hecho a favor de los acreedores, lo mismo de reconocer el derecho de separación de los socios que así lo decidan, además de la posibilidad de que se impugne aquello en determinadas situaciones.
Una situación en la que no de atienda a los derechos mencionados sería proclive al Fraude a terceros (art. 195 y ss., CC), y como no, también a la posibilidad de lavado de activos. Las previsiones normativas deben estar consideradas y han de actuar ex ante.
La Resolución 444-2022-SUNARP-TR
No hace sino pocos meses, este mismo año 2022, el Tribunal Registral ha resuelto un caso que ha sumillado de manera lacónica cómo “cierre de partida al cambio de domicilio al extranjero”, que no es sino la situación que venimos analizando respecto al traslado de domicilio de una sociedad peruana al extranjero.
Es el caso de una sociedad anónima cerrada, constituida en el Perú e inscrita el registro de personas jurídicas de Lima, que deseaba realizar su traslado a la República de Panamá.
La autoridad señala al respecto, comentando el artículo 30 el reglamento de registro sociedades que “en la norma registral transcrita no se ha regulado expresamente cuando el cambio de domicilio es al extranjero (es decir el cambio de domicilio que no esa otra oficina registral del Perú), pero tampoco la limita y/o restringe.” (las negritas son de origen).
Es muy importante anotar aquí nuevamente (ya lo hemos hecho en varios otros trabajos)[4] y en contra de la costumbre en sede registral al respecto[5], (i) que las normas societarias y en general de personas jurídicas, son esencialmente de carácter permisivo y regulan en estricto actos característicos que son consistentes y coherentes con los tipos corporativos que tienen a bien encausar; y, en consecuencia, (ii) las normas societarias difícilmente contienen normas prohibitivas, pues lo que hacen justamente es decantar en lo que positivamente puede realizarse a través de uno de estos vehículos jurídicos, entendidos como medios limitados para satisfacer los intereses de quienes los utilizan, y no como cajas de resonancia de derechos. En consecuencia, una situación que no está expresamente regulada, normalmente debe atribuirse a una negativa por parte del legislador, y si así no fuere, dado el análisis crítico que se haga sobre la materia, la solución al caso concreto deberá adoptarse con extrema cautela y cuidado, cubriendo todas las aristas de la situación -cuestión que veremos, en este caso no se hizo-; y cítese como ejemplo típico lo que ha ocurrido recientemente con los anteproyectos de Ley General de Sociedades y Código Civil peruanos, donde la primera comisión a cargo de la primera no ha regulado en absoluto la posibilidad de atender la institución del abuso de la personalidad jurídica, lo que sí ha hecho la segunda, lo que revela un enfoque dispar al respecto -No desconocimiento, ni omisión-, en paralelo con lo que sucede por ejemplo en la ley de sociedades Argentina, donde existe una norma expresa que autoriza al levantamiento del velo corporativo.
Y como hemos dicho en otros paraderos respecto al principio de cláusula normativa, justificar añadir un elemento a una ecuación que podría estar cerrada, implicaría sustentar algo imposible, cuál es la de que el derecho estatutario -contenido en códigos normativos y leyes- constituye una completitud, y que todo el sistema legal es cerrado y por ende carente de lagunas -porque siempre hay una solución-, asumiendo una posición determinista que asegura que siempre hay o debe haber una solución normativa, lo que es equivocado. No resulta menor mencionar que la figura de la analogía no tiene una expansión infinita en ninguna rama del derecho, menos aún en el derecho de sociedades, y que incluso los jueces, que resuelven con plena jurisdicción -de lo que carece un tribunal administrativo- han de reconocer que ciertas situaciones deben resolverse de manera negativa ante la falta de normativa que viabilice determinado requerimiento.
La resolución que comentamos identifica la carencia de regulación para el traslado de domicilio de sociedad peruana al extranjero cómo una supuesta laguna normativa que no es tal. Y en aquello, podemos estar parcialmente de acuerdo, y sólo con lo que allí se cita respecto a que existe un supuesto derecho jurídicamente relevante que ha de dilucidarse, pero nada más, puesto que la cuestión reviste extrema gravedad por la afectación de derechos ajenos para solucionarla, así como para el procedimiento que ha de seguir la propia sociedad, lo cual indefectiblemente nos lleva al tránsito legislativo, es decir, se necesitan normas sustantivas para encuadrar el entuerto. Un supuesto derecho de asociación, que no se cita por parte del Tribunal, por ejemplo, y que es el que genera y fundamenta la constitución de sociedades, como lo hemos explicado extensamente antes, no considera el redomiclio o el traslado al extranjero (El Derecho de Asociación, Definición, Contenido, Alcances y Limitaciones, su relación con la constitución de personas jurídicas con y sin fines de lucro. Diferencia con el derecho a la Libre Empresa. En Revista Gaceta Constitucional, Tomo 90, Junio de 2015, pp 50-60, Gaceta Jurídica Editores), y menos aún puede alcanzar las actividades realizadas en el extranjero, que se rigen por otra jurisdicción.
Tampoco se trata de un conflicto de intereses, el procedimiento registral es no contencioso (art. 1°, RGRP), no hay ningún conflicto de intereses que dilucidar, por el contrario, hay que preservar de manera principal los derechos de los socios minoritarios, de los disidentes y de los acreedores relacionados, privados y públicos, entre ellos el Estado a través de la SUNAT y los gobiernos locales; lo mismo, no existe un derecho de redomicilio ni a un traslado de domicilio reconocido por ley sustantiva alguna, más allá del derecho a la libertad de establecimiento que está implícitamente reconocido y regulado para la constitución de sucursales en territorio nacional (art. 396 y ss., LGS), pero que obviamente no alcanza a la posibilidad de abrir una sucursal sino de manera limitada (art. 21, LGS), sujeta a la legislación extranjera y los tratados internacionales sobre la materia (y ese derecho es justamente el que aplica para poder desarrollar actividades fuera del país, si se le quiere reconocer).
A continuación, siguiendo al Tribunal Registral y en lo que apunta en la Resolución bajo comento, este acude inexplicablemente a doctrina extranjera para tratar de llenar la supuesta laguna que identifica. Esto es errado, en principio porque en materia de derecho peruano existen trabajos de profesores reconocidos al respecto, no uno sino varios, y no solo artículos sino libros, los que podrían perfectamente haber sido citados. Además, la ley del procedimiento administrativo general no reconoce esta técnica como una fuente de derecho aplicable a tales casos (Art. V, TP, LPAG).
Más sigue la resolución expresando lo siguiente “es necesario señalar que cuando un caso no se encuentra expresamente regulado por una norma, debemos encontrar otras normas análogas que reglamenten supuestos de hechos similares a fin de ofrecer una solución jurídica al caso concreto”.
Esto es simplemente alarmante, pues sostener que siempre ha de haber una regla y solución a un caso concreto, más aún donde debe primar un principio de control de legalidad, es equívoco. La administración registral no se ha edificado para dar pase y justificación a cualquier o todo tipo de título que ingresa para calificación, sino que se erige para hacer valer el principio de legalidad, máxime en situaciones donde no existe regulación sustantiva para casos complejos, como es el traslado al extranjero de una sociedad, con todo lo que ello significa (insisto, los derechos y garantías de todos los terceros relacionados), que en nada de ello la resolución se ha pronunciado, como si no existiesen, siendo lo principal. Es poco auspicioso leer a un tribunal administrativo que se impone el deber necesario de encausar la solicitud del administrado aun cuando no existe normativa específica aplicable, y cuando su labor es justamente supervisar y controlar que se cumplan con las prescripciones legales de la norma sustantiva (LGS) y de la adjetiva (RRS) en cada caso, y aún más, crear una totalmente nueva regla de derecho para hacer factible la inscripción, al margen de la propia competencia legislativa aplicable, que se visualiza además como una de particular complejidad.
Además, el TR pierde consideración respecto a si se trata de una laguna o es que la ley guarda simple silencio, lo que tampoco analiza.
En el mismo sentido, tampoco decanta en explicarnos como es que una solicitud aislada, donde no existe un conflicto de intereses ni derechos que resolver, puede afectar al conjunto, al universo de sociedades (más abajo detallo, más bien, como es que tal resolución genera efectos tremendamente nocivos a la regulación societaria).
La resolución refiere, “requiriéndose que exista cierta relación de semejanza entre el caso imprevisto y el regulado” y que “ya se ha inscrito la modificación del cambio de Domicilio social a la República de Panamá”, “de tal manera que, aplicando la interpretación analógica, nada obstaría que esta persona jurídica deba ser cerrada”.
Es decir, el tribunal administrativo echa al traste con todo el juicio de valor y los intereses colectivos qué hay detrás de una organización corporativa societaria (de carácter eminentemente relacional, constructo jurídico nexo de contratos), desconociendo absolutamente en qué consiste la existencia de una sociedad como sujeto relacional, interconector de múltiples contratos y relaciones jurídicas con entes públicos y privados. Resulta pues que para el tribunal no existen trabajadores, proveedores, socios disconformes, acreedores, el mismo Estado, y demás relaciones jurídicas preestablecidas, impuestos por pagar, ni cualquier otra situación que ate o una a la corporación con el Perú, más allá de la propia y fría inscripción registral -que ciertamente a demostrado ser un elemento formal muy distante al material en clave de personas jurídicas-. Las menciones previas que hemos hecho respecto a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y las Directivas emanadas en dicho territorio, son simplemente un saludo a la bandera, cuyas preocupaciones no han de tomarse en consideración para cierta parte de la administración publica peruana. Si esto se calificara en el TJUE ciertamente sería un desastre.
Ni siquiera la autoridad ha recalado en el apunte que ella misma hace respecto del artículo 20 de la Ley General de Sociedades, cuando reconoce que ya se había inscrito de manera precedente el cambio de domicilio al extranjero de la solicitante, mientras que la regla societaria citada requiere que se produzcan dos situaciones concomitantes para ello, cuales son: que además del cambio de domicilio, se requiere el desarrollo del objeto social en el extranjero -cosa que no se produjo antes y no se constata en la situación dada-
La autoridad señala así mismo que, “el objetivo o justificación subyacente del artículo 30 del Reglamento del Registro de Sociedades es indudable: franquear la posibilidad de que las personas jurídicas señalen libremente un domicilio, como «el de su principal asiento», que más convenga a sus intereses, puede ejercer libremente sus derechos y obligaciones en dicho lugar y así los terceros puedan conocer fácil y eficazmente donde hallarle jurídicamente conocer dónde inscribir pública sus actos societarios y por tanto los hace oponibles”, citando nuevamente doctrina extranjera, que, además, no es contemporánea, y por ende, no juega un factor decisivo sobre la institución bajo estudio, la que ha tenido un desarrollo muy dinámico durante los últimos años -como todo el derecho mercantil-. Es decir le interesa y vela solamente por un supuesto derecho de la Sociedad, pero no de los terceros relacionados, sobre los que calla absolutamente. Bajo esa premisa tendríamos que derogar la regulación en torno a Nulidad de Sociedades y la de Liquidaciones, porque protege a los terceros, cosa que no le interesa en absoluto a la autoridad.
Por lo demás, resulta claro que el artículo 30 que cita es perfectamente aplicable dentro de una sola jurisdicción, no para equiparar jurisdicciones totalmente distintas -que necesariamente deben equilibrarse en un caso de redomicilio, y aquí no existe normatuva ni tratado aplicable para ello-. En el traslado de domicilio de sociedad del extranjero o transformación transfronteriza de sociedad, las distintas situaciones equilibran las reglas contenidas en dos jurisdicciones distintas para satisfacer los intereses involucrados; y por supuesto, que cada una de estas jurisdicciones debe velar por los derechos consecuentes; y en el Perú nada de ello se encuentra regulado, por ende, mal podría el Tribunal pronunciarse sobre aquello, pues violentaría, como lo ha hecho, el orden jurídico y los derechos de todos los terceros relacionados. En consecuencia, lo que debió haber hecho la administración es justamente lo que nosotros estamos haciendo aquí, cual es evidenciar todos los vacíos normativos y las posibles soluciones, a fin de que tal análisis sirva para una futura regulación.
Esto último es de especial relevancia y sorprende sobremanera que no se haya tomado en consideración, pues si bien la ley peruana permite que una sociedad extranjera se afinque en el Perú, transformándose, esto descansa su vez en las medidas regulatorias que adopta el Estado de origen para salvaguardar los intereses y derechos preconstituidos respecto de una sociedad preexistente conforme a una legislación diferente. Una Resolución como la expedida y comentada ya no solo desconoce el marco teórico aplicable al caso, y los derechos involucrados, sino fomenta el fraude y el lavado de activos en un país donde los índices de corrupción e informalidad son alarmantes.
La ley peruana ni siquiera prevé estos supuestos, donde es y resulta evidente que la transformación no importa una liquidación, como tampoco una claudicación, nulidad, resolución, inexistencia o desconocimiento de los derechos y obligaciones previamente adquiridos por la sociedad que se decide a radicar en nuestro territorio. En este mismo sentido se lee, por ejemplo, el Título 8, Capítulo I, § 390, literal f, de la Ley General de Corporaciones del Estado de Delaware, respecto al traslado de sociedad para incorporación desde una jurisdicción distinta, cuando previene que todo el patrimonio y derechos de la sociedad trasladada o re domiciliada permanecen intactos; es decir, los derechos y obligaciones se mantienen.
Y termina la resolución del TR señalando que, “desde esa perspectiva es clara la identidad de la situación puesta a nuestra consideración cuya única diferencia relevante sería el lugar hacia donde la persona jurídica traslada su domicilio dentro del territorio nacional en la regla jurídica y fuera de él como supuesto de hecho no comprendido por lo que podemos concluir que el artículo 30 el reglamento del registro de sociedades es infra inclusivo con relación a ello supone un Franco recorte del derecho a la libertad de empresa el aspecto de la libertad de organización que contiene, entre otros, la libre elección del domicilio (EXP. 0003-2006-PI/TC) Por lo que la regulación normativa de dicho artículo debe extender sus alcances al supuesto De hecho en que el cambio de domicilio incurra hacia el extranjero, estando al mandato constitucional de no discriminación y al principio pro homine”.
Y no, es equivocada y temeraria la afirmación, pues resulta diametralmente opuesto trasladar una persona jurídica de un territorio donde existen reglas que satisfagan el interés público y privado para conferir dicho traslado, que efectuar la misma operación compleja careciendo de regla en el lugar de origen, y por ende, dejando en absoluta orfandad y desprotección a muchos de los involucrados, y por tanto, desconociendo todos los derechos e intereses que gravitan en relación a la misma.
Se olvidan entonces los Principios y garantías que se establecen en la ley y en los estatutos societarios, y que están limitados por ellas. El patrimonio y las relaciones jurídicas de una sociedad como vehículo erigido para tal fin -conector interrelacional múltiple de situaciones privadas y públicas- se mantienen así bajo criterios erigidos y cuidados en fundamentos que a su vez se encuentran en dichas normas, donde la movilidad del domicilio, el cambio del objeto, la transformación, la liquidación, y otras instituciones, resultan predecibles para el tráfico justamente bajo esa construcción jurídica, donde jueces ni tribunales administrativos pueden crear reglas nuevas.
El gran problema, y no facilidad, para que se entienda claramente, es que a resultas de este antecedente, en el Perú de hoy día, en sede registral, cualquier sociedad puede trasaladar fácilmente su domicilio al extranjero, a través de una simple modificación de estatutos, sin mediar ningún mecanismo de control ni protección de los stakeholders; esto es, contrario al prurito que ha de rezar de la actividad burocrática, se promueve la inseguridad jurídica y la del tráfico mercantil. Me pregunto que pensará la administración tributaria (SUNAT) y la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) de la Superintendencia de Banca, Seguros y Afps (SBS) al respecto.
Como anotaciones finales debo señalar que, si la LGS preveía que el domicilio de una sociedad podría fijarse fuera del páis, y que esto equivalía al redomicilio, y no simplemente al establecimiento de una sucursal (que es lo que guarda sentido sistemático hoy), lo estableció simplemente para un caso de lege ferenda, que no se ha materializado aún; y que, tal como lo han comentado antes Angelici en Italia, y lo ha seguido Embid Irujo en España, las lagunas en el derecho societario no funciona como en el resto de situaciones jurídicas, por especialidad, y que la cobertura de las lagunas (si las hubiera) debe realizarse de forma que se mantenga la coherencia con el plan general del legislador. Esto implica no solo aplicar analogías o principios generales, sino hacerlo de manera que el resultado sea lógico y consistente con el cuerpo normativo preexistentem (el que crea el TR es, además de incoherente, pernicioso). La interpretación de las lagunas no debe ser puramente técnica sino también funcional, para asegurar la estabilidad y previsibilidad del sistema jurídico.
Hasta más vernos.
Citas
[1] Max Salazar-Gallegos. Los Sistemas de Constitución de las Personas Jurídicas de Derecho Privado. La existencia, el registro y sus repercusiones en el tráfico jurídico. En: Actualidad Jurídica. Tomo 148. pp. 49-55, Gaceta Jurídica, Marzo 2006. Lima.
[2] Max Salazar-Gallegos. Las Fusiones, modificaciones estructurales o reorganización: funciones, razones que ameritan su regulación, leyes aplicables y sus efectos. Breve referencia a la sucesión universal corporativa. En: “Actualidad Civil”, número 51, setiembre 2018, Instituto Pacífico, Lima. Páginas 407 – 429.
[3] Max Salazar-Gallegos. Fusiones y Adquisiciones Atípicas de Sociedades y Organizaciones No Lucrativas. En: Revista Actualidad Civil, Instituto Pacifico Editores, Perú, febrero 2017, N° 32, Año 3. Páginas 333-391.
[4] Max Salazar-Gallegos. Revocatoria de una Escisión de Sociedades en Sede Registral: a propósito de los acuerdos, su carácter contractual, las fechas de entrada en vigencia, y los efectos de la inscripción. En Revista: Dialogo con la Jurisprudencia N° 281. Gaceta Jurídica editores. Febrero 2022. Lima.
[5] Hemos hecho referencia a otros casos en que ha primado la urgencia y necesidad de la inscripción sobre el deber del control de legalidad.
